תפארת יעקב חושן משפט חלק א רמד

הלוה תובע ממני ואין כאן רק תביעת שטר וזה ברור ובלא"ה ג"כ לק"מ קושית הג"ת דלא שייך שבועה רק אם יש נ"מ בממון שיכול להיות שירויח ממון לעולם או יפסיד לעולם אבל כאן השבועה אם יש בידו שטר אם לא א"כ פשיטא שלעולם לא יהא כאן שום נפקותא לענין ממון שאם ישבע פשיטא שיפרענו ואם לא ישבע וישנו השטר בידו א"כ האיך יעלה על הדעת שיעכב השטר בידו ולא יקח מעותיו אם כן פשיטא דיחזיר לו השטר ויקח מעותיו ולא יהא ללוה ריוח רק השטר אבל מעות הפרעון לא משכחת לה שישארו בידו רק בזה האופן שאין השטר בידו באמת והוא לא ירצה לישבע שבועת אמת ויפסיד מעותיו והיאך יעלה על הדעת דעל זה האופן תקנו שבועה להפסיד למלוה בחנם כיון דבלא זה אין כאן שוה פרוטה והוכרח ה"ה לומר משום דשטר גופא שוה פרוטה וזה ברור ובספר קצה"ח הקשה על דינו של הש"ך מבעה"ת ע"ש ולא דק כלל דהא הש"ך מודה שאם השטר בעולם אינו פורע עד שיחזיר לו שטרו א"כ הך דשער ל"א פשיטא דלא קשיא אבל אפילו מהך דמכר בלי כו"מ ג"כ לא קשה מידי דמ"מ השטר בעולם בוודאי ומה לו ללוה מה שהלוקח אינו רוצה להחזיר לו השטר מחמת שקנה הנייר יפשר עמו במה שיוכל ויחזיר לו שטרו אבל בלאו הכי הוכחתי שאין לדינו של הש"ך שורש כנ"ל:

(ו) יש מי שאומר שאין שומעין לו עיין תומים שהביא ראיה דאפילו השטר בידו אינו חייב להחזירו ללוה רק כותבין שובר והוא דאל"כ תקשי לאביי דקאמר ליתא לדשמואל ומ"מ קיבל מרבא דכותבין שובר א"כ הך משנה דהוציאה גט גובה כתובתה ניחוש שמא מכרה כתובה לאחר קודם ולא יועיל השובר וליתא לדשמואל ולא מהני מחילת השובר וע"כ דאנו רואין כתובה בידה ש"מ דאפילו בכהאי גוונא כותבין שובר ונראה דלק"מ דמשכחת לה שראוהו בו ביום ואח"כ טוענת שאבדה א"כ ליכא למיחש שמא מכרה באותו יום שני שטרות היוצאין ביום אחד לא מהני וא"כ השובר יבטל המכירה כיון שלא נתברר איזה קדם ואפי' נודע בעדים שהמכירה קודמת לא מהני דבעינן מוכח מתוכו ע"ש פ' מי שהיה נשוי דף צ"ד ע"ב גם מה שהביא מדברי התוספות ב"מ דף י"ז ג"כ אין ראיה כלל דאין כוונת התוס' שהכתובה בידה לפנינו רק שהוא חושש לזה מאחר שלא לקחה מידה ע"ש היטב:

(ז) כשכותבין שובר כתב הש"ך דשובר מוקדם כשר ובתומים הקשה מדברי התוס' ב"מ גבי מצא שובר דהקשו ניחוש שמא מכרה במעמד שלשתן ותירצו בכתובה לא שייך מעמד שלשתן וא"כ בשובר מוקדם בשטר קשה. ותמה אני היאך לא ראה כל דברי התוס' שם דפשיטא דשני התירוצים שתירצו התוס' שייך ג"כ בשטרות דתירוץ הראשון שתירצו כיון דע"כ יש עדים במעמד שלשתן א"כ העדים יודעין אם שתק או מיחה בשעת מעשה א"כ ה"ה בשטרות פשיטא דאם יעידו העדים שהיו במעמד ג' ושתק א"כ בוודאי לא פרע אז והשובר מוקדם גם ממילא לא קשיא משדר"נ דהא בזה ג"כ צריך שיבואו עדים שיעידו שהותרה בו שלא יפרע לבעל חובו א"כ אם שתק ולא הראה השובר בוודאי מוקדם הוא כיון דמוקדם כשר ותירוץ השני שתירצו דבכתובה לא שייך מעמד ג' תמהני איך לא ראה מה שהקשו התוספות דליחוש דמכרה אחר גירושין דאז כתובה כמו חוב ותירצו דלאחר גירושין מוכרת בדמים יקרים לא חיישינן כיון שתצטרך לשלם ללוקח ואף דבערב חיישינן הכא שאני חדא שמא לא מכרה ואם מרכה שמא לא יפסיד שהרי יגבה מהאשה וכ"ה לא חיישינן א"כ פשיטא דשטרות דעלמא הוי כמו גט לאחר גירושין ולא חיישינן שמכר ועשה קנוניא דיש כאן לחוש חדא שלא מכר ושנית שיגבה מלוקח כמו בכתובה וכמו כן לשדר"נ אין לחוש חדא שמא אינו חייב ועוד שמא לא יפסיד והש"ך תירץ בסי' ס"ה בזה בענין אחר ואין צורך כמו שכתבתי אך מ"מ היינו דוקא דיעבד לא חיישינן אבל לכתחלה נראה דוודאי אין לעשות מוקדם מטעם הנ"ל וגם הש"ך נראה שלא הכשיר רק דיעבד דאז אין לחוש כתירוץ התוספות הנ"ל:

נה (א) והוא שלא יהא אנוס לעיל סי' כ"א כתב המחבר שם והוא מדברי הרמב"ם שצריך שיביא ראי' שהיה אנוס. ויש להבין תינח אם רוצה ליטול בזה אבל לפטור עצמו למה לא יהא נאמן לומר שהיה אנוס ומזה ראי' לדברי הש"ך כאן ס"ק א' דבאונס דשכיח כגון פסקא מברא וכהאי גוונא הוי לי לאסוקי דעתי' לפי זה הכא באונס דלא שכיח דלא הוי לי' לאסוקי אדעתי' הילכך כל שאין לו ראי' אינו נאמן לטעון מילתא דלא שכיח אפילו לפטור עצמו אבל מ"מ להשביע יש להסתפק ועיין לעיל סימן כ"א ס"ק א' מה שכתבתי שם ועיין עוד שם ס"ק ב' מה שכתבתי ביישוב דברי הרמב"ם והסמ"ג מהירושלמי ויתר דיני אסמכתא לא כתבתי כאן כי עיקר מקומם לקמן סימן ר"ז ושם יתבאר בס"ד:

(ב) השליש פטור. עיין ש"ך בשם המ"ב ועיין תומים שנתקשה בזה גם בחילוקו של הסמ"ע בין עדים שחתמו שקר להך דהכא בהחזירו למלוה ולפעד"נ דלק"מ והוא דעדים שחתמו שקר או דיין שחייב את הזכאי הרי עושה מעשה בבירור שהרי חייבו לזה במה שאינו חייב ונשתעבד נכסיו במאמרם או במאמר הדיין ובזה אין ספק שהרי בוודאי נתחייב א"כ עליהם מוטל להפקיע ממנו חייובו לשלם בעדו שהרי הם חייבו אותו משא"כ הכא השליש לא חייבהו כלל שהרי השטר היה מקודם והשיעבוד והחייוב הוא בשטר רק שנפרע ונמחל שיעבודו א"כ גם ביד המלוה חספא בעלמא הוא רק שהוא גרם שהמלוה יוכל להעלים מחילת השיעבוד ויכול לתבוע בשטר זה אבל הוא לא עשה חייוב כלל רק מכח השטר משא"כ עדים והדיין הם עשו חיוב והכא נמי אם היה הדבר ברור שיגיע לו היזק שיצטרך לשלם למלוה היה השליש חייב מחמת שבסוף שילם ע"י אבל הא לא ברי הזיקא כלל רק שיש לדונו לכל מה שנתחייב על ידו ועל ידי השליש לא נתחייב כלל אבל ע"י עדים ודיין נתחייב וזה ברור ומה שהקשה על המ"ב מסופר שטעה לק"מ דהתם ג"כ ע"י הסופר לא נתחייב רק ע"י העדים הוא מתחייב והסופר טעה שלא כתב עוד מנה א"כ בזה לא ברי הזיקא כלל ואדרבא המלוה היה לו להזהר שלא יקבל רק שטר של מאתים ואיהו דאפסיד אנפשי' שלקח שטר של מנה והא וודאי אינו רק גרמא משא"כ כשהחזיר שטר ללוה