תפארת יעקב חושן משפט חלק א רמג

לתירוץ ראשון בתוספות לפי מה שנדחקו לדמותו לגט וגם בתירוץ ראשון מבואר בתוספות שהיה זה הפי' הפשוט דגזרינן משום מוקדם בזמן ראשון דאל"כ מה זה שהקשו דלא דמי לגט דאי לא דמי מזמן ראשון למה אסור הא אותה הסברא שכתבו התוס' לחלק שייך ג"כ בזמן ראשון וע"כ דבזמן ראשון ידעו הטע' גזירה משום מוקדם דעלמא כמו שכתבו בד"ה אלא עדים לזה הוכרחו לומר דאפילו מזמן שני פסול דלא דמי לגט גם נראה דלא כתבו התוס' לדמותו לגט רק דנוכל לומר כן דלא תקשי לר"י אבל לפי האמת דפיר' בדברי ר"י עדים מזמן ראשון כדמוכח הבריית' א"כ מה צורך לדמותו לגט לכך לפי האמת פירשו התוספות בד"ה עדים משום גזירה. עכ"פ ברור דסבירי להו לתוספות דמזמן שני יכולין לכתוב ודלא כהרב. וביותר אני תמה דלעיל סי' מ"ט כתב הרב בשם הנ"י לחלק בין גט לשטר והש"ך השיגו שם דלא חלק הרשב"א בזה כלל רק בלי אחריות ומתנה ע"ש ובאמת מדברי התוספות דהכא מבואר חילוק זה בין גט לשטר והוא ממש כמו שכתב הרשב"א והש"ך כתב דלית בזה חילק והרי התוספות חולקין ובאמת מדברי התוספות נראה דהיינו דוקא במקום שכבר היה לו פעם א' שטר בשיעבוד גמור ונאבד או נפרע מקצתו בזה אמרינן דהשיעבוד חל משעת השטר הראשון קודם שנאבד והשתא אין כותבין רק לראי' לכן דוקא בזמן ראשון אסור משום גזירה דמוקדם ולא מזמן שני אבל כשלא נתחייב כלל עדיין ולא הי' לו שום שטר בידו שנאמר דכבר נשתעבד בזה שפיר אמרינן עשו עדים של אותן רק בטעו בשם דלא עשו השליחות כלל ולפי זה בהך דלעיל סי' מ"ט מודים התוספות דמיקרי עשו שליחותן דעדיין לא נשתעבד כלל והם כבר כתבו שטר אבל בהך דלעיל סי' מ"א והכא במי שפרע מקצת פשיטא דלהתוס' יכולין לכתוב מזמן שני ואפילו עדים אחרים ועיין לעיל סי' מ"ג ס"ק ג' ולעיל סי' מ"ט שם הארכתי עוד בענינים אלו:

(ב) וא"כ רצה:

עש"ך בשם הב"ח דה"פ דאינו יכול לכופו לכתוב הפרעון על השטר וכתב הש"ך דכל זה בהגיע זמן פרעון השטר על הנשאר דאז יכול לומר פרע לי ואחזיר לך שטרך לכך ניתנה הברירה בידו אבל בלא הגיע זמן פרעון של הנשאר הברירה ביד הלוה ומחויב המלוה להחליף או לכתוב על גביו ולפעד"נ להיפוך דוודאי בהגיע זמן פרעון השני היאך יעלה על הדעת שיוכל הלוה לכופו ליתן לו שובר או להחליף הוא יכול לומר כבר הגיע זמני להפרע ומה שאני מוצא אני נוטל וכי בשביל שאין לך לשלם אני מוכרח ליתן שובר או להחליף ומה לי ולך במה שאין לך לשלם ואת אפסדת אנפשך ועוד בזה היאך יחלוק ר"י יסבור יחליף כיון שהגיע זמנו האיך יעלה על הדעת שיכוף אותו להחליף שהרי הוא עומד וצווח מה יש לי להחליף פרע לי שהרי הגיע זמני לכן נראה דמיירי שאותו מקצת הגיע זמנו ולא הנשאר ובזה פליגי דר"י סובר יחליף כיון שלא הגיע זמן הנשאר יכול לומר איני רוצה לפרוע זה המקצת עד שתחזיר לי שטרי ועל הנשאר כתוב לך שטר אחר אבל ר"י פליג וסובר כיון דמעיקרא הלוהו בשטר אחד ועבד לוה לאיש מלוה על דעת כן הלוהו שיהא יכול לכופו לפרוע הכל לכך אין לו עליו רק שובר כנ"ל וכן מוכח מדברי הרב בהגה' כמו שאביו בסמוך ולא תקשי מה שהקשה הש"ך ס"ק ג' ע"ש:

(ג) יכתוב שובר זהו ממה דמסיק שם דף קע"א ע"ב דכותבין שובר וקשה לי הא מהך דהתם לא שמענו רק בשטר שאבד והיינו דבשביל שזה צריך לשמור שוברו מן העכברים לא אמרינן שיפסיד הלוה ממונו ועבד לוה לאיש מלוה אבל בהך דפרע מקצת חובו דטעמא דר"י משום דניחא ליה למלוה שיכוף לפרעו ומנין לנו דהלכה בזה כר"י דיכול לכופו לזה ואדרבא מדברי ר"י אמר רב מוכח לכאורה דאין הלכה כר"י דהא קאמר אין הלכה לא כר"י ולא כר"י וקיימא לן כרב א"כ בהא נמי למה לא נפסוק כרב כיון דבהא הר"י קאי כוותי והנך אמוראי דלקמן לא אמרו רק באבד השטר דלא אמרינן שיפסיד המלוה בשביל שמירת שובר שצריך הלוה ונראה דאדרבא מהך דרב דייקינן לה דע"כ דהא דקאמר אין הלכה כתרווייהו היינו בהך דתרווייהו מודו דעדים יכולין לכתוב מזמן ראשון אם רוצה להחליף ולא פליג ר"י רק דיכתוב שובר והברירה בידו אבל מודה דיכול להחליף כר"י ואהא פליג רב דבעדים אינן יכולין להחליף כלל דעשו שליחותן דאי ס"ד דפליג אר' יוסי ג"כ דאין כותבין שובר בזה רק החליף לבד וזהו כוונתו אין הלכה כר' יוסי א"כ למה סיים בלא ב"ד מקרעין דמזה עדיין לא שמענו רק דאין יכולין עדים רק ב"ד אבל מ"מ כותבין שובר אם רוצה והי' לו לומר ואין כותבין שובר אלא וודאי דבהא מודה כר"י רק במה דמודה לר"י דמחליפין ג"כ ואפי' עדים פליג עלי' ודו"ק ובזה מיושבין דברי הב"י ריש סי' זה במה שתמה עליו בעל הגהות ע"ש אך יש להבין בברייתא דקאמר לר"י מפני שני טעמים כותבין שובר חדא כדי שיכוף לפרוע וכדי שיגבה מזמן ראשון ופריך הא לר"י נמי גובה מזמן ראשון ומשני הכי קאמר וכו' ע"ש והשתא מאי קושיא נימא באמת דר"י הכי קאמר דלא סבירא לי' בהא כר"י דאם מחליפין גובה מזמן ראשון דאינן יכולין לכתוב כלל מזמן ראשון דעשו שליחותן לכך קאמר שני טעמים חדא שיכוף לפרוע וגם שיגבה מזמן ראשון דאי להחליף אין כותבין רק מזמן שני דעשו שליחותן וסובר כרב ואין להקשות יכתבו ב"ד הא ליתא כיון דאדרבא בהא איכא תקנה טפי למה יעשו ב"ד כן וצריך לומר דבש"ס דייק מדקתני בברייתא לר"י מזמן ראשון אף דבאמת ר"י גופא לא קאמר כלל מזמן ראשון כמו שכתבו התוס' שם והשתא אי ר' יוסי פליג מנין לו דר"י סובר מזמן ראשון וע"כ דלתנא דברייתא ליכא מאן דפליג בהא ואהא קאמר דר"י תרתי קאמר וכו' ובזה יש ליישב מה שהקשו התוספות בד"ה אין הלכה דר"נ היכי מפרש מילתא דרב ולפי הנ"ל ניחא דס"ד דר"נ דרב סובר דר"י פליג בהא על ר' יהודה דעדים לא כיון שלא נזכר דמודה לו בזה ומה שאמר אין הלכה כתרווייהו היינו דאין כותבין שובר ואין עדים כותבין רק ב"ד ובהא לא שמענו לו שיחלוק ר"י על רב לסבור כר"י ועל זה שאל ר"נ דלא ראה הברייתא דמוכח דתרווייהו מודו דעדים מקרעין וכותבין ועל תרווייהו לא הוי פליג רב ומשני דבאמת ראה ופליג אתרווייהו ולפי זה יש לומר דמודה דכותבין שובר ולא פליג רק דאם רוצה להחליף לא מהני עדים רק ב"ד כנ"ל אך קשה הא ע"כ דרב אדרבי יוסי פליג ג"כ דהא איהו סובר אפילו בשטר שאבד אין כותבין שובר כדאמר לקמן וכ"ש במי שפרע מקצת חובו ואפשר דמ"מ כיון דסתמא דש"ס לא מייתי הך מילתא דרב דאין הלכה כר"י בשובר רק בהך דמקרעין ש"מ דסבירא לן דהלכה כר"י בהא וצ"ע:

(ד) המלוה יתן שכר הסופר וכו' עש"ך ס"ק ג' מה שתמה על הרב בזה ולפי מה שכתבתי בס"ק ב' דהכא מיירי שעדיין לא הגיע זמן פרעון של מקצת הנשאר א"כ שפיר כתב הרב ודינו הוא ממש דינו של הנ"י שכתב בכתובה במקום שכותבין והיא רוצה להפרע האשה נותנת שכר הסופר שהרי הוא אינו צריך לפרוע לה בלי שובר משא"כ במקום שאין לה שטר כתובה כלל דאז צריך לפרוע רק הוא מבקש השובר אז הוא נותן שכר והשתא הכא פשיטא שאין הלוה צריך לפרוע למלוה עד שיתן לו בטוחות על שטרו כיון שעכשיו בא זמן פרעון של מקצת זה והנשאר עדיין לא הגיע זמן א"כ יכול לומר איני רוצה לפרוע עד שתכתוב לי שובר או להחליף ולכתוב על גביו והוא אינו יכול לומר פרע לי הכל כיון שלא הגיע הזמן ובהא פשיטא כיון דהמלוה אינו יכול להשתלם בלי שובר פשיטא שהוא נותן השכר אבל במקום שאין לו שטר כלל ורוצה לגבות שדינו לגבות בלי שטר אז מחויב הלוה לפרוע שהרי אין לו טענה על המלוה רק מבקש ממנו שובר לתועלתו אז הוא נותן השכר והן הן דברי הרב ולפי זה נראה דאפילו אם המלוה מחליף השטר נותן הוא השכר כיון שהוא מוכרח לעשות כן ובלא זה אינו צריך לפרוע לו כיון שאינו יכול לכופו לפרוע כולו שלא הגיע הזמן ויכול הלוה לומר כתוב על גביו וכדומה ס"ס אין אני צריך לשלם עד שתחזור לי שטרי או שאר בטוחות שלא תתבע ממני כיון דמעיקרא הלוה לו בשטר:

(ה) ישבע המלוה היסת וכו', ואח"כ יפרע חובו ולא מהימן במיגו דפרעתיך דאנן אמרינן דבאמת אינו יודע אם יש לו שטר א"כ ירא לומר פרעתי שיהא מוחזק שקרן בב"ד שיראה השטר בב"ד והנה בספר גי"ת שער ל"א תמה על ה"ה שכתב דהראי' שבו שוה פרוטה דהא בלא"ה אינו חייב לפרוע החוב עד שיתן לו השטר והש"ך השיג עליו דאינו צריך לישבע קודם הפרעון חדא דלא מצינו היסת ליטול ועוד ישבע הלוה שהוא מוחזק בממון והוא תמוה לפע"ד דפשיטא דלא מיירי הכא שהמלוה תובע ללוה מעותיו והוא אינו רוצה רק שיחזיר לו שטרו דכי שוטה הוא דהא לאחר יום או יומים יוכל לגבות בלא שבועה דאז לא ידע הלוה אם יש בידו השטר. ונראה ברור דאפילו אם כבר טען שאבדו ולאחר זמן תבע ממנו שוב ליכא עליו שבועה דהא אינו יודע אם יש בידו עכשיו דס"ס הוא אומר שאבדו [ויכול לומר שאבדו אח"כ] וע"כ דהכא הלוה כופה למלוה עכשיו שראה השטר בידו שיחזירנו והוא יחזיר לו מעותיו א"כ מה יש לומר שישבע הוא שהוא מוחזק הא הוא אינו תובע מעותיו כלל רק הלוה רוצה להוציא השטר והיאך ישבע היסת ליטול ועוד דמה בכך שישבע ולא יתן המעות מ"מ הלא לאחר זמן יתבע שנית ויאמר שנאבד והיאך יעלה על הדעת דכי בשביל שישבע לו עכשיו שאינו בידו ואם לאו מוכרח להחזירו ואם אינו רוצה לישבע לא יגבה לעולם רק בשבועה מאחר שנתחייב שבועה אז ולפי זה ממילא נדחה בלא"ה קושית הגי"ת דוודאי אם המלוה תובע ללוה והוא מעכב לפרוע א"כ יכול לילך ממנו ולתבוע ממנו אחר זמן וליטול בלי שבועה דאז אינו יודע רק אם הלוה כשרוא' השטר בידו תובע ממנו השטר ורוצ' דוקא שיחזירנו לו עכשיו דירא ממנו שמא אח"כ יאמר שנאבד והוא אומר שכבר אבדו אז הלוה תובע ובא להוציא שטרו אבל המלוה אינו תובע כלל אז ישבע המלוה ושפיר כתב ה"ה לפי שהראי' שוה פרוטה דליכא למימר מחמת עיכוב פרעון דהא אדרבא המלוה אינו רוצה כלל פרעון רק לאחר זמן יתבענו רק