תפארת יעקב חושן משפט חלק א כד

וזה ברור למעיין שם והשתא פשיטא דהיינו דוקא בחומרא או מדת חסידות אבל בדבר שהוא פסול מצד הדין ובעל דין יכול למחות בידו א"כ פשיטא דאם מוחה שלא יוכל לברר דיינים הרשות בידו ומהא דר' ענן דכתובות אין כאן ראיה כלל דמנין לנו דאותו שכנגדו הי' מוחה אדרבא התם ר' ענן גופא היה כשר באמת ולא היה יכול למחות ולא מיחה רק שהוא הרחיק עצמו ממידת חסידות א"כ ר"נ דחשב שהיה קרובו ג"כ שפיר חשב כיון שלא ראה בעל דין מוחה שלא ידון הוא א"כ אז פשיטא דאינו אלא חומרא שלא ידון הוא בעצמו ולברר דיינים אפילו חומרא אין כאן כו' אבל היכי שהוא פסול גמור ובעל דין מוחה שלא יברר דיינים פשיטא דלכ"ע אינו יכול לברר דיינים בע"כ והרב מהרי"ק הביא התם ראיה דבעל דין אינו יכול למחות במקום שהוא רק חומרא אפילו שידון הוא בעצמו רק הוא מצד עצמו ג"כ אין לו להחמיר רק לדון בעצמו אבל לא שימנה דיין ועל זה הביא מעובדא דרב ורב כהנא אבל היכי שהוא יכול למחות ביד הדיין ה"ה שיכול למחות שלא יוכל לברר דיינים וזה ברור לפע"ד וכמו שכתב הסמ"ע ועיין היטב מהרי"ק שם (טו) (המנד' חבירו משום שזילזל בכבודו יכול לדונו מאחר שאינו שונאו דין זה כתבו בד"מ ודייק לה מההיא עובדא דפרק עשרה יוחסין דר' יהודא שקראו בר שוויסקיל ואח"כ אכריז עלי' דעבדא הוא. ובתומים פיקפק על ראייתו דהתם לא הי' הנידוי בשביל זה רק שציער שלוחא דרבנן והשיג על מהרש"א בחידושי אגדות שכתב דמשום ענותנותא קאמר הכי. ולפע"ד ראיית הרב נכונה חדא כיון דמעיקרא לא אכריז עלי' ולא ידע דעבדא הוא והנידוי היה קודם א"כ פשיטא כיון דביזה אותו וביזה שלוחא דרבנן א"כ טפי חייב הנידוי משום שזילזל בי משלוחא דרבנן ומנין ידע ר' יהודא שיצטרך לדונו עד שימחול כבודו ועוד דהא פשיטא דהרב מיירי כאן שהוא יודע בעצמו שאינו שונאו א"כ מאי הפרש יש בין אם נדהו על כבודו או על שלוחא דרבנן סוף סוף הרי אינו שונאו בעצמו רק נדהו מצד האיסור שעשה ובע"כ דכוונת הרב להביא ראיה שיש לו לדיין לסמוך בדבר זה על דעתו והי' ס"ד כיון שכ"כ ביזהו עד שהיה חייב נידוי מסתמא יש לו שנאה כבושה ולא יוכל להפך בזכותו על זה מביא ראיה מעובדא דהתם כיון שהיה חייב נידוי על שציער שלוחא דרבנן א"כ פשיטא שהיה חייב נידוי על ביזיון ר' יהודא בעצמו ומ"מ דנהו אח"כ ש"מ דיש בידו לעמוד בזה על דעתו ואם יודע בעצמו שאינו שונאו ומחל לו רק הנידוי לא היה רק מצד הדין והוא כשאר בני אדם אצלו יכול לדונו וא"כ נסתלקה השגת התומים דר' יהודא מחל הא זה עיקר ראיית הרב שהדיין יכול לעמוד על דעתו בזה ולסמוך עליו לדין וזה ברור:

אך אמנם יש לדון מטעם אחר כיון דכל הטעם באוהב ושונא משום חומרא בעלמא א"כ יש לומר דזה לא שייך רק גבי ד"מ משא"כ התם שהיה עבד ואסור לבוא בקהל ישראל לא שייך להחמיר שלא לדונו כי כל שעתא ושעתא עובר איסורא וראוי להכריז עליו כדי שיבדל מקהל ישראל ואין ללמוד למקום אחר:

(טז) שני ת"ח השונאים זה את זה. הב"ח פסק להכשיר בדיעבד וקרא אסמכתא בעלמא ולא נהירא כלל דהתם קאמר מעיקרא חד לעדות וחד לדיין ופריך לרבנן ומשני חד לדין ואידך לשני ת"ח וכו' והשתא אי כוונת הכתוב באמת לא היה לזה רק אסמכתא בעלמא א"כ מאי קושיא לרבנן כיון דהשתא נמי קרא לאו להכי אתי דאי אתי להכי פשיטא שאפי' בדיעבד אין דינם דין ודבר ברור הוא שזה תלוי במחלוקת שכתבתי לעיל ס"ק י"ב דלדעת הרמב"ם לפי הבנת ב"י דאוהב ושונא גמור בדיעבד כשר וקרא לא אתי רק לכתחילה א"כ הכא נמי רק לכתחילה אבל לפי דעת הטור דאוהב ושונא גמור בדיעבד פסול פשיטא דהכא נמי דמ"ש ולפי זה לפי מה שהעליתי לעיל ס"ק י"ב דאפי' להרמב"ם אוהב ושונא גמור בדיעבד פסול פשיטא דהכא נמי הדין כן שאם הם שונאים גמורים אפילו בדיעבד אין דיניהם דין ואי לא אסור לכתחילה וזה ברור ומ"ש הרב שדיינים לא יהיו קרובים לעדים עיין מה שכתבתי לקמן סימן מ"ו בזה ושם הארכתי:

(יז) אלא א"כ יש להם ס"ת אחרת משמע אפילו בלי סילוק אבל בטור לא משמע כן דמעיקרא כתב בסתמא דאם נגנב ס"ת אין דנין בדייני אותה העיר ואח"כ גבי סילוק כתב וגבי ס"ת אין מועיל סילוק כי א"א להם להסתלק שלא ישמעו קריאת הספר אלא א"כ יש להם ספר אחר משמע דבלא סילוק אפי' יש להם ס"ת אחר לא מהני דאל"כ היה לו להזכיר חילוק זה של ספר אחר מקודם כשהזכיר גוף הדין דבני העיר אין דנין. והנה יש להבין באמת מה מהני ספר אחר הא כתב הרמב"ם ומחבר לקמן סי' ל"ז סכ"א דאפילו יש נגיעה בדרך רחוקה ונפלאה לא יעיד וכן לא יהא דיין א"כ הכא נמי פשיטא דיש נגיעה בדרך רחוקה כגון שיפסל זה הספר וכדומה או שיגנב שלא יהא להם במה לקרות וצריך לומר דעד כאן לא חיישינן לדרך רחוקה אלא אם הוא לפנינו ואנו רואין הנגיעה אף שהוא רחוק אבל לא חיישינן למה שיארע נגיעה לאחר זמן כל שאין עכשיו נגיעה אפילו בדרך רחוקה ולפי זה לק"מ ג"כ מה שהקשה בתומים ולקמן סי' ל"ז יתבאר עוד בזה:

ח (א) עובר בלא תעשה. לשון הרמב"ם פ"ג מהלכות סנהדרין שנאמר לא תקים לך מצבה אשר שנא ה' אלהיך וכו'. והקשה מהרי"ק שורש קי"ז והכ"מ דהא בגמרא פ"ק דסנהדרין מפיק לה מקרא דלא תטע לך אשרה אצל מזבח ה' אלהיך ועיין תומים ס"ק א' מה שכתב ליישב דבגמרא בע"ז פליגי בה ר' ישמעאל ור' עקיבא ור' ישמעאל יליף לה מהך ור"ע סבר דאתיא מה מזבח טעון גניזה אף ע"ז טעון גניזה אבל אינה אסורה עד שתעבד לכך הרמב"ם דפסק כר"ע הוצרך לומר מלא תקים לך מצבה ע"כ ואין דבריו נכונים כלל דודאי אילו לא הזכיר הרמב"ם כלל הך דרשה היה מקום לומר כן אבל עכשיו דהרמב"ם ז"ל כתב מעיקרא כל המעמיד דיין שאינו הגון וכו' לא תקים לך מצבה ובמקום ת"ח כאילו נטע אשרה שנאמר לא תטע לך אשרה כל עץ אצל מזבח ה' אלהיך ואם כדברי התומים אף במקום ת"ח לא מוכח כיון דאתי' דטעון גניזה כמו מזבח ודבר ברור הוא דסבירא לי' לרמב"ם דודאי אילו הי' דעת ר"ע דלא מוכח מהתם מידי לדיין הוי לי' לש"ס למימר ואידך כדאמר מעיקרא אלא ודאי דבהא פליגי ר' ישמעאל סובר כיון דאתי' לדיין שוב לא מוכח דטעון גניזה ור' עקיבא סובר דודאי פשטא דקרא בע"ז קא משתעי ואתיא דטעון גניזה ומ"מ לדיין ילפינן ג"כ מסמיכות דאסמכינהו קרא דמעיקרא כתיב שופטים ושוטרים והדר כתיב הך ואח"כ מיירי ג"כ בדיינים ומזה מבואר דהך אתיא נמי לדיין וכן כתב מהרי"ק להדיא שורש הנ"ל דבמשנה תורה לכ"ע דרשינן סמוכין לכך ילפינן לדיין אבל עיקר קרא בע"ז משתעי ולפי זה אכתי קשה קושיא הנ"ל למה לי' מלא תקים לך מצבה:

אבל באמת נראה לפע"ד דלק"מ על הרמב"ם והוא דקשיא לי' לרמב"ם אהא דאמר התם אמר ר"ל כל המעמיד דיין שאינו הגון עובר בלא תעשה שנאמר לא תטע לך אשרה אמר רב אשי ובמקום תלמידי חכמים כאלו נטעו אצל מזבח שנאמר אצל מזבח ה' אלהיך. והנה יש להבין שמשמע לכאורה שיש כאן שני לימודים האחד דאם העמיד דיין שאינו הגון במקום דליכ' ת"מ עובר משום לא תטע לך אשרה ובמקום ת"ח משום כאלו נטעו אצל מזבח ובאמת לא מוכח רק במקום ת"ח דהוי כאילו כאילו נטעו אצל מזבח אבל במקום דליכא ת"ח שיהא עובר בלאו דלא תטע גרידא לא שמענו דשמא ליכא איסורא רק אצל מזבח דהיינו במקום דאיכא ת"ח כדכתיב קרא לא תטע לך אשרה אצל מזבח אבל בדליכא ת"ח לא שמענו מקרא זה כלום לכן סבירא לי' לרמב"ם דודאי אין כוונת רב אשי להוסיף לימוד אחר