תפארת יעקב חושן משפט חלק א כג

שוב ליכא אהבה ואינו בגדר אוהב כלל וכן מבואר בלשונו שכתב במה ששנינו ואם כוונתו כמה שהבין הלח"מ היה לו לומר מה ששנינו אלא ודאי דכוונתו על מה דמסיק וזה ברור:

אך אמנם בגוף הקושיא נראה דסובר הרמב"ם אף שאמרו מיום א' ואילך בטל שושבינות מ"מ אכתי מאן דרחים לי' מיקרי ואסור לכתחילה כמו מי שאינו שושבינו כלל]:

אבל לפע"ד דברי הב"י תמוהין ופשיטא דדעת הרמב"ם דשושבינו אפילו בדיעבד פסול כדעת הטור כמו שאבאר חדא דהא בהדיא כתב הרמב"ם ז"ל פרק ט"ז מהלכו' עדות וז"ל כל הכשר לדון כשר להעיד ויש שכשר להעיד ואינו כשר לדון האוהב והשונא והגר והמשוחרר וכן הזקן והסריס והממזר וסומא באחת מעיניו כשרין להעיד ואינן כשרין לדון דיני נפשות כמו שבארנו עכ"ל ומעתה יש לתמוה בדברי הרמב"ם דהא גר וכל הני דקא חשיב פשיטא דאפי' בדיעבד פסול והאיך קא חשיב אוהב ושונא בהדי הנך דאינו רק לכתחילה וליכא למימר דהכא דוקא בדיני נפשות קא פסיל בדיעבד אבל בד"מ בדיעבד כשר הא ודאי ליתא חדא דהא עיקר הלימוד דאוהב ושונא גבי דין הוא מקרא ולא אויב לו ולא מבקש רעתו והאי קרא בדיני נפשות כתיב וסובר הרמב"ם דזה הלימוד אינו אלא בדיעבד כמו שכתב הכ"מ לדעתו ואפי' אי נימא דסובר הרמב"ם באמת דמאי דילפינן מהאי קרא הוא אפי' בדיעבד כמו שכתבתי לעיל סי' ה' בשם הירושלמי דלא מוקמינן קרא בלכתחילה דוקא רק הוא דוקא בדיני נפשות דאיירי בי' קרא אבל דיני ממונות מדאורייתא אפילו לכתחילה מותר רק מכח מימרא דר"פ כתובות דף ק"ה הוציא הרמב"ם פרק כ"ג חה"ס דאפי' בדיני ממונות יש איסור עכ"פ מדרבנן לדון וזהו רק לכתחילה ובזה באמת אין חילוק בין שושבין או לא אבל בדיני נפשות דאורייתא שפיר יש חילוק בין שושבין או לא כמו לר"י ואז בשושבין אפי' בדיעבד פסול ופי' זה היה נכון לכאורה ואין צורך למה שכתב ב"י דסובר הרמב"ם לרבנן אין חילוק בין שושבין או לא מכח מימרא דרבא הנ"ל ואדרבא מהתם מוכח דרבנן מקילי טפי מר"י ע"ש ולפי הנ"ל אתי שפיר דהתם בדיני נפשות ואפילו בדיעבד יש חילוק אבל בדיני ממונות לענין לכתחילה אין חילוק אלא כל שהוא אוהבו אין לדונו ולפ"ז מיושב ג"כ מה שהקשה הלח"מ דבפרק י"ג מהלכות עדות פסק האוהב והשונא כשר לעדות אעפ"י שפסול לדיינות ולשון פסול משמע דיעבד ולפי הנ"ל ניחא דלדיני נפשות ודאי פסול בדיעבד מכח קרא דלא אויב לו כנ"ל ותימא על הב"י שנטה מפי' זה ודחק עצמו כי לפי דעתו הי' לו לפרש בפשיטות כהנ"ל:

אך באמת כל זה ליתא ופשיטא דדעת הרמב"ם דאפי' בדיני ממונות פסול בדיעבד והוא כאשר נדקדק עוד בדברי הרמב"ם שכתב האוהב והשונא והגר ומשוחרר וכן הזקן והסריס וכו' ויש להבין למה כתב מילת וכן היה לו לומר והמשוחרר והזקן והסריס ולמה הפסיק גבי זקן בתיבת וכן. ודבר ברור הוא דכוונת הרמב"ם כך שהוא העתיק המשנה דכל הכשר לדון כשר להעיד ומפרשינן לה לאתויי סומא באחת מעיניו ור"מ והיינו בדיני ממונות דבדיני נפשות אפי' לרבנן פסול דכתיב ומום אין בך ולפי זה לדידן דקיימא לן כר"מ רק סומא כשר בדיני ממונות אי אפשר לחשוב סומא וכן כל הני דפסולין לדיני נפשות דוקא בהך כללא דיש שכשר להעיד ואינו כשר לדון וזהו כוונת הרמב"ם דמעיקרא קאמר כללא דכל הכשר לדון כשר להעיד ויש שכשר להעיד ואינו כשר לדון והוא בין בד"מ בין בדיני נפשות ועל זה חשב האוהב והשונא והגר ומשוחרר ואח"כ כתב דכמו דבהנך יש חילוק בין עדות לדין בין בממון בין בנפשו' כן יש חילוק בזקן וסריס וממזר וסומא באחת מעיניו בין עדות לדין בדיני נפשות אבל בד"מ אין חילוק בהו רק בהני דחשב מעיקרא דהיינו גר ומשוחרר וזה ברור בכוונת הרמב"ם ומיושב ג"כ מה שהקשה בכ"מ דהא הך לאתויי סומא אתיא כר"מ ונדחה הך סתמא מפני סתמא דסנהדרין ולמה פסקה רבינו ולפי הנ"ל לק"מ ואדרבא חזינן דמהאי טעמא לא קא חשיב סומא בהאי כללא כיון שאינו פסול לרבנן רק לנפשות ולא קא חשיב בהאי כללא רק הנך דפסולין אפילו לד"מ וזהו ברור. ומעתה דברי רבינו מבוארין דמה שכתב פרק כ"ג מהלכות סנהדרין אוהב אף שאינו שושבינו הוא ממימרא דר"פ כתובות ק"ה מה אסור לכתחילה דוקא אבל דין האוהב הגמור שהוא שושבינו זה ביאר בפי' פרק ט"ז מהלכות עדות דזהו בכלל פסול לדון אפילו בד"מ מקרא דלא אויב לו והיינו דחשיב להו בהדי גר דפסול בדיעבד ומה שלא הזכיר בפי' שושבינו וכן בשונא שלא דיבר עמו ג' ימים באיבה הוא משום שכבר הזכיר פי' שונא בהלכות רוצח פרק ו' הלכה י' וז"ל ואיזהו שונא כל שלא דיבר עמו ג' ימים באיבה וכן ממה שכתב פרק כ"ג מהלכות סנהדרין אסור לדיין לדון למי שהוא אוהבו אף . שאינו שושבינו וכו' הרי דסתם אוהב ושונא הוא שושבינו ולא דיבר ג' ימים באיבה הילכך התם פרק ט"ז מהלכות עדות שכתב אוהב ושונא סתם פשיטא דכוונתו אוהב ושונא שושבינו ולא דיבר עמו ג' ימים באיבה נמצא ברור דדעת הרמב"ם כדעת הטור דשושבינו סתם אפילו בדיעבד פסול ואוהב שאינו שושבינו אסור לכתחילה וכל זה ברור וכן עיקר לדינא כדעת הטור והרמב"ם (יג) ויש אומרים דכל שאינו אוהבו ממש וכו' וזה בורר לו אחד ופי' הסמ"ע דדעה זו חולקות על דעה א' דגם בזה יש איסור וקמש"ל דאינו אלא מידת חסידות ולפענד"נ דליכא מאן דפליג בהא שהרי גם הטור כ' אח"כ דמי שאומר על דיין שהוא שונא בעל דין צריך להבי' ראיה וכ' עוד שצריך להביא ראי' שלא דיבר עמו ג' ימים באיבה והנה לכאור' קשה למה לי שיביא ראי' כולי האי תיפוק לי' דכל שמביא ראי' שהוא שונאו אסור לדון לכתחילה אלא ברור דדוקא באיבה גמורה דאסור מדינא יכול לפסלו כשמביא ראיה אבל באיבה שאינה גמורה אף דדיין גופא אסור לדונו אבל הוא אינו יכול לפסלו ולא ידעתי למה הביא הרב דבר זה בשם מהרי"ק כיון שהטור גופא כתב כן וכ"ע מודו וזה ברור. ודע דהסמ"ע ס"ק י"ח פי' שושבינו בז' ימי חופתו נקראים המטפלים עמו שושבינו ואז דוקא הוא דאסור לדונו נראה מדבריו דפוסק דכל ז' ימי חופתו נקרא שושבינו ולא ידעתי למה פסק כן הא בש"ס פרק זה בורר מסיק משמי' דרבה דמיום א' ואילך בטלה שושבינות ופירש"י וכשר להעיד וא"כ ה"ה לענין דין פשיטא דבטל מיום א' ואילך גם עיקר דבריו מגומגמין שכתב ואז דוקא הוא דאסור לדונו דמשמע דוקא שושבין ובאמת הכא באין שושבינו עסקינן ומ"מ אסור ואולי כוונתו דלאחר ז' אפילו מאן דרחים לי' לא מיקרי ומותר לכתחילה ולענין הדין בודאי מיום א' ואילך בטלה שושבינות ובדיעבד מותר אבל מ"מ לכתחילה אסור כיון דאיכא מ"ד דכל ז' נקרא שושבינו א"כ אפילו למאן דפליג לא גרע ממאן דרחים לי' שאינו שושבינו כלל דאסור לכתחילה וכן משמע מדברי הרמב"ם שלא הזכיר דיני' דרבה דיום א' דוקא משום שכבר כתב פרק כ"ג מהלכות סנהדרין דאפילו מאן דרחים לי' אסור לכתחיל' לא גרע יום א' ואילך ממאן דרחים לי':

(יד) משום אהבה ושנאה יכול להושיב דיינים אחרים. כתב הסמ"ע דבדוקא נקט אהבה ושנאה אבל משום קורבה לא ובתומים פיקפק עליו דהא כל ראיית מהרי"ק שורש כ"א מהא דפרק קמא דסנהדרין דאישפזוכני' דרב שלא רצה לדון בעצמו ומ"מ שלחו לפני רב כהנא א"כ כמו כן יש ראי' מהא דפרק שני דייני גזירות בעובדא דר' ענן דשלח לר"נ וחשב ר"נ שהי' קרובו ש"מ דאף בקרוב יכול להושיב ב"ד ע"כ ואין דבריו נכונים כלל ופשיטא דהדין עם הסמ"ע דדוקא פסול משום חומרא או מידת חסידות יכול להושיב ב"ד אחר אבל לפסול גמור לא וכן מבואר בהדיא במהרי"ק שם שכתב וז"ל דאפילו נאמר שלא יהא מן הראוי שהאלוף מוהר"ר שמעון כהן יצ"ו ידון משום חומרא או מידת חסידות מ"מ לא יפסול מלברר דיינים כדמוכח בהדיא פרק קמא דסנהדרין וכו' הרי לך בהדיא דאע"ג דרב היה מחמיר על עצמו שלא לדונו משום שעשה עמו האישפזוכני' חסד כמו שפירש"י אפ"ה לא נמנע מלמנות ר' כהנא לדיין וכו' משמע בהדיא דדוקא בדבר שהוא משום חומרא או מידת חסידות אבל בפסול גמור לא. ומה שהקשה בתומים מהך דסוף פרק בתרא דכתובות לק"מ דודאי בלא"ה יש להבין במהרי"ק אי נימא דראיית מהרי"ק דבעל דין אינו יכול למחות ביד הדיין לברר דיינים א"כ תקשי מאי ראיה מהך דרב כהנא מאן לימא לן דהתם היה שכנגדו מוחה שלא ישב רב כהנא אדרבא אפילו ברב עצמו היה רוצה רק רב מחמיר על עצמו שהיה ירא שמא יתקרב דעתו אל אישפזוכני' טפי אבל בעל דין לא הי' מוחה כלל בין ברב בין ברב כהנא ועובדא דהתם דמהרי"ק דאיירי בי' לא רצה בעל דין שר' שמעון כהן יצ"ו ידון ולא שיברר דיינים כדאיתא התם במהרי"ק להדיא ובע"כ צריך לומר דעיקר כוונת מהרי"ק להביא ראיה דהך חומרא או מדת חסידות לא שייך רק לדון בעצמו אבל לא שיברר דיינים אפילו חומרא אין כאן ועל זה הביא ראיה מהך דרב שהיה מחמיר על עצמו ובזה לא החמיר שלא לברר דיינים וא"כ במה נפשך אי בעל דין לא היה רוצה פשיטא דמוכח דאין בזה חומרא ואי לא היה בעל דינו מקפיד מ"מ כמו שהיה מחמיר שלא לדון בעצמו כן היה לו להחמיר שלא למנות דיין ובע"כ דלא שייך להחמיר רק לדון לפי שדעתו נוטה מצד הטבע להפך בזכותו כמו שכתב ב"י בשם הרא"ש באוהב ושונא אפילו אינו שושבינו אבל למנות דיין כיון שהוא אינו דן לא שייך זה וזה מוכח מרב כהנא הנ"ל וה"ה בעובדא דהתם דהיה ר' שמעון כהן מחותנו שאינו פסול רק משום חומרא כמו שביאר שם מהרי"ק מקודם זה א"כ נהי דגבי הוא עצמו שייך חומרא אבל למנות דיין אפילו חומרא אין כאן א"כ פשיטא דאפילו בעל דין לא משגיחין בי' כיון דאין כאן חומרא