תפארת יעקב חושן משפט חלק א רלז

לא כתב לשם חיוב רק למזכרת או שיחק בו או שלא להשביע וכתב הש"ך וז"ל ודבריו צ"ע ועיין מ"ש לקמן סי' ס"ט והיינו דשם הוכיח ויכול לומר לשחוק וכדומה במיגו דפרעתי והרשב"א שם דסובר אינו נאמן דלדעתו על כתב יד אינו נאמן פרעתי אבל לדידן מהני מיגו בכל זה ובאורים סי' זה ס"ק ד' כתב ז"ל אבל אינו נאמן לומר להד"ם ולשחוק בעלמא כתבתיו ב"ח. ואף דהש"ך כתב דצ"ע נראה נכון לדינא כהב"ח עכ"ל. ואני תמה הא הש"ך כתב זה לשיטתו בסי' ס"ט ס"ק ט"ז והתם השיגו באורים ופסק לחלק בין נפילה דיחיד לרבים כמו שכתב כאן בס"ק ד' א"כ נהי דהתם אינו נאמן דהוי נפילה דיחיד הכא דהוי נפילה דרבים פשיטא דנאמן דהא התם בעובדא טעין ממש הך טענה שכתב הב"ח [ובפרט שכבר הוכחתי בס"ק לפני זה דגם בנפילה דיחיד נאמן והיאך הסכים להב"ח כאן אפילו בנפילה דרבים אך באמת בלא"ה תמהנו על הש"ך והאורים שלא דקדקו כלל בדברי הב"ח ופשיטא דלדינו של הב"ח כ"ע מודים ואין בזה ספק כלל שהרי מעולם לא כתב הב"ח כלל שהוא טוען לשחוק וכדומה והוא מצאו דבהא פשיטא דנאמן במיגו דפרעתי כמבואר להדיא לקמן סי' ס"ט דנאמן לומר חתמתי שמי על מגילה ואתה מצאתה אבל מעולם לא לויתי כלל רק כוונת הב"ח דהוא טוען להד"ם סתם בזה אינו נאמן ועל זה כתב דלא אמרינן דילמא וכו' פ' דכיון שהוא טוען להד"ם אנן לא אמרינן דהמעשה כך הי' ולפטרו וזה מבואר לקמן סי' ס"ט והראי' מדקאמר לא לחתום אינש וכו' דילמא משכח אינש דלא מעלי וקשה יטעון באמת שכך הו' וחתם שמו על מגילה ומצאו ויהא נאמן ומזה הוכיחו דאם ישכח ולא יטעון כן אנן לא טענינן לי' וזהו ממש כדינו של הב"ח אבל באומר מעצמו מודה הב"ח דנאמן כמבואר לקמן סי' כ"ט ואפילו להסמ"ע לקמן בשם הרשב"א היינו בנפילה דיחיד כעובדא דהרשב"א ולא בנפילה דרבים אבל אם אין טוען כן פשיטא דאנן לא טענינן לי' שהי' כך ולפי זה מה שהעתיק באורים בשם הב"ח שאינו נאמן לומר לשחוק כתבתיו ליתא ולא כתב הב"ח דבר זה מעולם וזה ברור וביאור דינו של הב"ח פשוט מאוד והב"ח גופא ציין לקמן סי' ס"ט רק שחידש הב"ח דס"ד בשטר כזה שלא נכתב שם המלוה לא שכיח ויותר יש לנו לטעון מעצמנו דהי' כך אף שאינו טוען קמ"ל דאין חילוק כדלקמן סי' ס"ט ועיין לקמן סי' ס"ט בב"י בתשובת הרא"ש שם:

(ה) ואם נכתב סובר. עסמ"ע וש"ך דקאי ארישא ותומים השיג על זה ולדעתי נראה כדבריו דאפילו אי נימא דצריך כו"מ כל שצריך לבוא מחמת המלוה מ"מ כל שיש בידו שובר אין כח בידו להוציא כיון שנתברר לו שלקח שובר מאחר על זה בשטר ותי' בידו וא"כ מסתמא הי' שלו ולקח בכי"מ נאמן לומר שהי' לו ופרעו לקח שובר אך בגוף הדבר מה שהצריך הש"ך עוד ופלפל שצריך לידע בבירור שזה ידע מהשובר בשעה שלקח השטר ואני תמה שבא ירדו לסוף דעת הנ"י והרב וכן על כל האחרונים יש לתמוה כי נראה לפע"ד ברור שאין לכל דברי הש"ך שורש ועיקר בכאן כלל דוודאי יש לתמוה שןבר זה מה טובו הא פשיטא שאם לא נודע שלקח שובר ואותו שנתן השובר הי' בידו כבר זה פשיטא דלא מהני מידי דהא יכול ליקח שובר ממי שירצה ויפטור את עצמו ואפילו שובר בעדים וע"כ שראו השטר בידו של זה שנתן השובר א"כ במה נפשך אי העדים לפנינו עכשיו ומעידין כן א"כ מה צורך לשובר הא בלא"ה עדים מעידין דפרעו ואי דהכל נכתב בשובר מ"מ מנין לנו שזהו השטר שניתן עליו השובר וכי חד שטר כזה יש בעולם והא יכול לעשות קנוניא וליתן לאחד שטר כזה חדש וליקח שובר בעדים ולפסול שטרו של השני אבל המעיין בנ"י יראה להדיא שכתב וז"ל ומיהו שטר זה כל שהוציאו אחר ופרעו לו ועשה ממנו שובר ומהו זה הלשון ועשה ממנו שובר הוי לי' למימר ולקח שובר או וכתב שובר וברור דכוונתו דעל השטר נעשה שובר שנכתב השובר על גבי השטר ממש ובזה כתב הנ"י אף שמוציאו שמו אינו כשם זה שנתן השובר מ"מ כיון שהשובר על השטר הרי כבר פרע לאחד שהוציא שטר זה ושוב בטל השטר וכן הרב בהדיא כתב בהגה' ואם נכתב שובר משום אדם על שטר זה וכו' הרי דדייק שנכתב השובר על השטר ואז שום אדם אינו יכול לגבות בו מאחר ששוברו בצידו אף שהשובר מאחר ולא ידעתי למה הסבו דברי הרב לכוונה אחרת שהבינו דבריו שנכתב שובר על השטר שובר בפני עצמו שבשטר זה נפרע ובאמת כוונתו פשוט כמבואר בנ"י שנכתב השובר על שטר זה ולפי זה בטלו כל דיניו של הרב הש"ך בזה כיון כהשובר נכתב על גביו ובזה ברור נכי"ד:

(ו) ועיין לקמן סימן ס"א הסמ"ע כתב שם כתבו המחבר גופא והש"ך השיגו כי כוונת רמ"א כאן אף שמעולם לא נתחייב לשום אדם אפילו לזה שמסר לו השטר מהני וכתב שכן מוכח מהרא"ש שהביא משאול שנתחייב להעשיר מי שיכה גלית הפלשתי ובאמת אין מהתם ראיה כלל ולא דמי כלל למחייב עצמו בדבר שאינו חייב שהרי זה היה ענין הנצרך לשאול מאוד להרוג גלית הפלשתי כי היה דבר הנוגע למלכות א"כ הגע עצמך מי שישכור אדם לעשות איזה ענין ואז יתן לו כך וכך ומחייב עצמו פשיטא דאין זה מחייב עצמו בדבר שאינו חייב אבל כשהוא מחייב עצמו באמת בלי תמורה כנגד החייוב לא שמענו מעולם שיועיל לכל מי שיוציאנו וצ"ע כי בלא"ה הרב מהרי"ט חולק בזה כמו שכתב בתומים:

נא (א) אני קניתי מידו נחלקו בזה הסמ"ע והש"ך דעת הסמ"ע בזה דגובה משעבדי והוי כשטר גמור והש"ך. וכן בכ"מ כתבו דרק שלא לטעון פרעתי אבל משעבדי לא גבי ודעת הטור כהסמ"ע והנה הסמ"ע וגי"ת הרבו להשיב לפי' הכ"מ דמה זה דקמ"ל שאינו נאמן לומר פרעתי הא אפילו בשטר בע"א לבד סובר הרמב"ם דאינו יכול לטעון פרעתי ותירץ הש"ך דנ"מ אם העד מכחיש בפרעון והוא תמוה יציבא בארעא כמו שתמה בתומים ותירץ הוא דנ"מ לענין תביעת קרקע וכדומה דליכא שבועה ולא הוי משיל"מ גם בסוף ס"ק א' תמה על הסמ"ע לפי פירושו לענין משעבדי א"כ פשיטא דלק"מ מה שהזכיר הרמב"ם דאינו נאמן פרעתי דהא לא הוי משיל"מ דהוי ש"ק. ודבריו תמוהין ותמהני שלא ירד לסוף דעת הסמ"ע דכוונתו כך דוודאי יש להבין למה בע"א בעל פה שלוה ואומר פרעתי לא הוי משיל"מ ובשטר הוי משיל"מ וע"כ משום דבעל פה טענת פרעתי בעצמותה טענה טובה היא ואפילו הי' שנים מעידין שלוה היה נאמן לומר פרעתי משא"כ בשטר טענת פרעתי בעצמותה טענה גרועה היא רק שיש להאמינו במיגו דלהד"מ וכיון שיש בו עד אחד דמי ממש לנסכא דר"א דאינו נאמן דידי חטפתי רק במיגו וכיון שהעד מעיד שחטף הוי משיל"מ וה"ה הכא הרי דמהאי טעמא באמת הרשב"א חולק וסובר דבשטר בע"א טענת פרעתי בעצמותה טענה מעליא היא בלי מיגו לכך דעתו דלא הוי משיל"מ אבל להרמב"ם מצד עצמה טענה גרועה היא והשתא מה בכך דהכא לא הוי דליכא שבועה מ"מ הכא כיון שאין לו מיגו דהא שנים מעידין שלוה והשתא מה צורך לי להרמב"ם לאשמעינן דאינו נאמן בטענה פרעתי מצד עצמה בלי מינו הא זה נשמע בע"א דכיון דדעתו דהוי משיל"מ ע"כ דסובר דטענה גרועה היא ומצד עצמה בלי מיגו אינו נאמן א"כ כ"ש בשנים דאינו נאמן פרעתי מצד עצמה והא וודאי ליכא למימר דקמ"ל שאינו נאמן במיגו כיון דעדים מעידין שלוה וזה ברור. ומעתה כיון דקושית הסמ"ע קושיא עצומה היא גם הסמ"ע לא הועיל כלום בתירוצו דמ"מ קשה מאי קמ"ל אם דעתו אפילו להגאונים החולקין עליו בלא"ה לק"מ. ובאמת נראה דכוונת הסמ"ע דזה לא שייך לומר שישמיענו הרמב"ם העיקר מה דלדידי' אין נ"מ כלל אבל כיון דעיקר אשמעינן הלוה בשטר לענין משעבדי ואגב השמיענו לדעת החולקין אבל אין:

זה נכון כי אין דרכו של הרמב"ם לומר לדעה החולקת עליו בפרט שלא זכר הך דעה כלל וברור דהגירסא כמו שכתב הטור דהוי מלוה בשטר גמור לגבות משעבדי וכ"ש לענין פרעתי ויותר יש לומר לפי מה שכתב הסמ"ע גופא לקמן ס"ק ה דמה שכתב הרמב"ם ואם טען השבע לי קמ"ל אפילו בנאמנות יכול להשביעו א"כ שפיר נ"מ בצירוף זה דאז בנאמנות אינו יכול להשביעו משא"כ בע"א בלבד יכול להשביעו אפילו בנאמנות [ועוד אבאר לקמן יישוב בזה) אך מ"מ נראין הדברים ברמב"ם כמו שכתב הטור מדסתם ולא ביאר לענין נאמנות ושבועה. אך קשה לי על הטו' לפי הבנתי ברמב"ם איך כתב דעת הרמב"ם בסתם בלי חולק כי נראה לפע"ד ברור דהרא"ש חולק עליו בזה דוודאי לפי דעתו של הרא"ש דשני עדים בב' בשטרות לא מצטרפין לגבו' משעבדי אף שנמסר לפני כל אחד החתום בכל השטר א"כ הכא מאי יועיל קנין בפני אחד הא לא עדיף קנין מהיה נכתב שטר לפני עד זה לא היה מועיל ודוקא לפי' הב"י יש לומר דגם הרא"ש מודה דפרעתי לא מצי טעין א"כ ה"ה בקנין אבל לענין משעבדי היאך יהא עדיף אחד בקנין מאם הי' גם הוא בשטר כמו השני ודבר ברור הוא הוא לפע"ד דדעת הרמב"ם ממש כמו שכתב הרמב"ן והר"ר יונה הביאם הרא"ש דמפרשי שם הכל לענין בנ"ח וראיותיהם מבוארין ברא"ש ולי עוד ראי' לפירושם שאם האבעי' לענין משעבדי א"כ היכי קאמר לת"ק דריב"ק