תפארת יעקב חושן משפט חלק א רלד

אני חייב רק השני והשני מוציא עליו שט"ח דיב"ש יכול להוציא על אחר ובזה היה נראה לכאורה ג"כ שיוכל לגבות בשטרו דכיון דיב"ש יש לו שטר עליו א"כ אם היה חייב לו כיצד לוה ממנו ומכח סברא זו פשיטא דיש להכריח דהשני באמת לוה אותו שאין לו שטר על זה דהא הך סברא אלים לפסול שטר גמור ולהוציא ממון וכ"ש הכא אמנם בזה יש מקום לומר דחיישינן לקנוניא שיב"ש נתן לו לזה שטר על עצמו כדי שיוכל לגבות מיב"ש זה לכך בהא לא מהני אבל בדין הנ"ל לא שייך רמאות כמו שכתבתי ועיין מה שכתבתי לעיל ס"ק כ"א דאף דאין אחר יכול להוציא שט"ח עליהן מ"מ אם אחד מהן מוציא עליו שט"ח יכול לפטור נפשו באותו שט"ח שיאמר אתה חייב לי כיון שאחד בוודאי חייב והוי כמו שובר ע"ש שהוכחתי כן מדברי הרמב"ם פרק כ"ד מהלכות מלוה:

(ח) וזהו שהעדנו עליו בהלואה משמע דאם מעידין סתם שיודעין שהיו שניהם לפניהם לא מהני אף במוציאין זע"ז אף שהמחבר כתב לעיל בשטר שיש בו קנין א"כ עיקר החשש שכתבו ללוה בעצמו אבל אם מודים שהיו שניהם לפניהם למה לא מהני ולשיטת הש"ך ס"ק י' אתי שפיר ודו"ק. אבל לפי מה שכתבתי לעיל ס"ק ז' בשם רשב"ם דאם היו שניהם לפני העדים כיון שלא הקפידו זה על זה לא חיישינן לרמאות א"כ למה הוצרך הכא דוקא להעיד שזה הלוה אפי' אינן יודעין זה סגי ובאמת לק"מ שלא הוצרך זה רק לעשותו כמלוה בשטר א"כ בזה כיון שאין יכולין עכשיו לכתוב ולשלש כמו שכתב ה"ה לא הוי מוכח מתוכו משא"כ כשזוכרין הוי מלוה בשטר אבל מלוה על פה בלא"ה הוי ודלא כהתומים ס"ק י' וכבר השגתי עליו מקודם ס"ק ז':

והנה האחרונים הרבו להשיב על דברי המחבר הללו דלמה יהא לו דין מלוה בשטר בשביל שיכולין לשלש מ"מ הא אינן יכולין לכתוב מזמן הראשון דהוי מוקדם וכן הלוה יכול למחות עכשיו מלכתוב שטר ואי דמיירי בקנין א"כ דל שטרא מהכא ואפילו בלי שטר גובה בקנין גם הקשו על הי"א שהביא הש"ך ס"ק י"א במה נפשך אי בקנין מה בכך דלא הוי מוכח מתוכו ואי בלי קנין הא אין כותבין רק ברואין המסירה והוי עדי מסירה ולא בעינן מוכח מתוכו עיין תומים ס"ק ז' ח' ונ"מ וקצה"ח שהאריכו בזה] ובספר נ"מ רוצה ליישב הי"א שהביא הש"ך דכאן יכולין לכתוב ללוה בלי מלוה כיון שלא יוכל לגבות רק בעדי מסירה אמרינן ליה אייתי ראי' אימת מטי שטרא לידך ע"ש והוא תמוה דהא המחבר כתב לעיל אם יש בו קנין והיינו דבלי קנין אין כותבין ללוה בלי מלוה והשתא הא לדבריו בלי קנין ג"כ כותבין בשני יב"ש וע"כ דהא ליתא כיון דבלי קנין גובה בשני יב"ש זע"ז א"כ אסורין לכתוב וזה ברור:

אך אמנם בגוף דבריהם אני תמה מאוד דהא פשיטא דלק"מ ובוודאי הכא בקנין מיירי כמבואר להדיא בדברי ה"ה והמחבר מקודם שכתבו אם יש בו קנין ומה שכתבו כאן אא"כ באו עדי השטר קאי אדלעיל נמי כמבואר בה"ה א"כ ע"כ דבקנין מיירי דאי בלי קנין בשני יב"ש זע"ז בלא"ה גובין ומה שהקשו בקנין בלא"ה גובה לא ידענא מאי קשיא להו הא בהדיא מבואר לעיל סימן מ"א בדברי הרמב"ם ומחבר דאם אבד או נשרף אפילו בקנין אין כותבין שטר אחר מזמן הראשון ואפילו הלוה מצוה לכתוב שאין כח בידו לחוב ללקוחות למפרע ע"ש בסמ"ע ובאורים ס"ק ד' וע"כ דאפילו בקנין ה"מ אם הם יכולין לכתוב שטר אז גובה בקנין לבד אבל כל שאין במציאות לכתוב שטר לא מועיל הקנין לגבות מזמן הקנין ומהאי טעמא בעדים אחרים מעידין על הקנין לא מהני לגבות משעבדי לפי (שהם אינן יכולין לכתוב שטר דלא נעשו שלוחים אם כן ה"ה באבד כיון שכבר עשאו שליחותן אין יכולין לכתוב שטר אחר וכיון שאבד ונשרף שטר הראשון והוא לא קיבל קנין ועשאן שלוחים לכתוב שטר רק פעם אחת ולא יותר א"כ הכא נמי כיון שזה השטר אינו מוכח מתוכו מה בכך שיש בו קנין הרי הם הם עשו שליחותן וכבר כתבו שטר ולא מועיל הקנין ושטר זה בטל שאינו מוכח מתוכו ועל זה כתב ה"ה דזה לא מיקרי עשו שליחותן כיון שלא שלשו השמות ויכולין עדיין עוד לכתוב א"כ הדר מועיל הקנין ודעת החולקין דה"מ בטעו העדים כגון נפאתה וטפאתה אבל כאן לא טעו והוי שפיר עשו שליחותן ולא נעשו שלוחים על השילוש כמו שכתבתי לעיל ס"ק ו' בכינוי כמו שכתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ח דין כ"ג ע"ש וא"כ שטר זה בטל שאינו מוכח בתוכו ועדי מסירה ליכא דהא היה בקנין ועכשיו אין הקנין מועיל דכבר עשו שליחותן והמחבר פסק כדברי ה"ה לכך אם עדים עצמן מועיל לגבות בשטר זה אף מעיקרא מכח הקנין ואינו יכול למחות שעדיין לא עשו שליחותן וזה ברור ונכון ולק"מ ועיין היטב לעיל סימן מ"א ובמה שכתבתי שם ס"ק ג':

(ט) קטן. עיין תומים דה"ה בזע"ז מהני באם אחד קטן ונכון הוא אלא שיש להסתפק קצת באם באו עדים שהיו אז פחות מבן י"ח ולא הביא שתי שערות דהוי ג"כ קטן לענין שליחות ואין כותבין עליו שטר ובזה נראה דבזע"ז לא מהני דיכול לומר הוא ביקש ממני שאלוה לו והוא לא היה יכול ללוות שהעדים לא יכתבו עד שיבדקוהו לכך ביקש ממני שלפני העדים נאמר שאני הלוה ואני גדול ואח"כ כשכתבוהו לוית ממני ופרעת לי והחזרתיו לך השטר [ועל פי מה שכתב הש"ך לעיל י' דמעיקרא היה חושב דאין כותבין ללוה בלי מלוה ויועיל לגבות נודע לו שאין שטר זה כלום שהרי לא ידעתי מקודם שיבואו עדים שלא היה גדול אז כיון שהיה גדול בשנים רק בשערות ואדרבא שאני המלוה אוכל לגבות דמסתמא דקדקו ובדקוהו. אך לפי מה שכתבתי לעיל ס"ק ז לדעת רשב"ם דכל שלא הקפידו אין חוששין לרמאות א"כ הכא כיון שהוא היה באמת המלוה והעדים כתבו לו שטר היאך לא הקפיד א"כ ליכא למיחש לרמאות:

(י) יכתבו שום סימן. פי' כהן וכדומה. ועין תומים שהביא שנסתפק בש"ג אחד כהן וכתבו בשני ישראל אי מהני דאם היה השני היה כותבין כהן או לא ע"ש. ולפעד"נ פשוט דדין זה מוכח מהמשנה גופא דקתני ואם היה מסומנים יכתבו כהן ויש להבין אי קאי על הך בבא דיב"ש זע"ז א"כ מאי קאמר יכתבו כהן הא ישראל הוי סי' כמו כהן שהשני כהן ועוד דהא משמע במשנה דקאי אסיפא נמי והשתא יש להבין בסיפא היאך קאמר יכתבו כהן דתינח אם הכהן ילוה אבל הישראל ילוה מאי סי' הוא כהן והיאך פסק ותנא יכתבו כהן וברור דהכוונה כך דאם אחד כהן שוב אין צורך לכתוב רק אם ילוה השני יכתבו כהן אבל אם ילוה הישראל אין צורך לסי' כיון שהשני כהן וזה ברור לפע"ד:

(יא) שליט או נר"ו עש"ך ס"ק י"ד שהאריך להכריע כב"י והנה ראיותיו יש לדחות דשאני הכא שדרך העדים להזכיר השם כמו שהוא חותם וכשהוא חותם מברך אביו ואף הם כותבין כן וגם היה דעת העדים לברך עצמו היה מקדימים נר"ו לשמעון כי נר"ו אחר שמעון כיון שהוא חותם כך ממש לא ניכר כלל שמברכים לו אמנם בגוף הדין ברור שלא נחלק הב"י רק באמר לנו שאז יש לומר דקאי איוסף אבל באני פלוני בן פלוני נר"ו אי לא נימא כסברת הרשב"א דלאו אכולה מילתא מסהדי פשיטא דליכא למימר דנר"ו איוסף דאיך יכתוב על עצמו נר"ו ויברך עצמו זהו אינו דרך לעשות כן בשום פנים ובפרט שיכתוב על עצמו ולא יברך אביו רק עצמו וכן מבואר להדיא בש"ך סוף ס"ק ט"ו בהעולה מזה דבאני פב"פ נר"ו בוודאי לא קאי רק על אביו וכן מוכח ממה שתירץ הש"ך דהרשב"א מייירי דהי' כתוב מעיקרא ג"כ נר"ו וקשה תינח באמר לנו אבל באני פלו' בוודאי לא כתב נר"ו ולמה הוצרך לפסלו דלאו אכולה מילתא מסהדי הא בלא"ה פסול דקאי איוסף וברור דבאני לא שייך זה כלל כמו שכתבתי ולפי זה אני תמה על התומים ס"ק י"ד שכתב ליישב דברי רמ"א דכאן סתם כהרשב"א לחלק בין לוה לעדים ובאה"ע גבי יוחסין לא חילק לזה תירץ דוקא הכא בנר"ו סתם כן בצירוף דעת ב"ו דנר"ו לא הוי סי' הוא תמוה דפשיטא דלא נחלק ב"י רק באמר ולא בלוה עצמו דפשיטא שלא יכתוב נר"ו על עצמו וכן מוכח בש"ך כמו שכתבתי וביישוב דברי רמ"א יתבאר בסמוך:

(יב) אני יב"ש שליט עש"ך שהאריך לתמוה על הרשב"א דמהתם אין ראי' דסמכו על החזקה שהוא בחזקת כהן ולכך לתרומה לא מבררי להו כלל דסומכין על החזקה אבל ליוחסין דבעינן שיהא ידוע שאבותיו ואבות אבותיו סמכינן על החזקה ולא על הרשב"א לבד תלונה זו גם על התוס' שם שהקשו מהא דגט פשוט יכתבו כהן ומאי קושיא במוחזק לכהן מותרין לכתוב והוי סימן מובהק לשטרות משא"כ ליוחסין ובתומים הוסיף לתמוה דהרב באה"ע ביוחסין לא חילק בין אמר לנו ללוה והיינו כמו שכתב הב"ש שם דאפי' באמר לנו סומכין על החזקה בשטרות ולא ליוחסין א"כ נסתר דינו של הרשב"א והיאך פסק מרן כהרשב"א אבל באמת נלפע"ד דלק"מ והוא דוודאי מודה הרשב"א כל היכי שהוא מוחזק לכהן פשיטא דהעדים יכולין לסמוך על החזקה לשטרות דאיך יעלה על הדעת דהא דקתני במשנה יכתבו כהן היינו כשידוע שאבותיו ואבות אבותיו כהנים עד המזבח ואדרבא איפכא קשיא להו לתוס' והרשב"א דהתם ע"כ שאינו מוחזק לכהן כלל דאי ס"ד