תפארת יעקב חושן משפט חלק א רלג

א"כ הרי ראה דכותבין בלי מלוה וע"כ דמתחלה היה באמת בפניו ג"כ א"כ עדיין יוכל לומר סמכתי נפשי שאוכל לטעון החזרתיו לך ואי דהיאך לקח מתחלה שטר זה כיון דבאמת ראו עדים שהשטר נמסר לידו א"כ הוא יוכל לברר ע"י העדים אבל להחזיר לו לא היה ירא שהוא לא יוכל לברר ע"י העדים דהא באמת היה בהיפך א"כ יוכל לומר שפיר ברר דבריך ע"י העדים ואם היה השטר בידי הייתי מברר באמת ובתומים כתב ליישב דבלי קנין אינו יכול לומר סמכתי שלא יוכל לטעון ממני הוא כיון דכותבין הא באמת אין כותבין רק בצירוף המלוה אבל בקנין יכול לומר במה נפשך לכך החזרתי לו השטר כי לא יראתי שיתבע ממני במה נפשך אם לא יביא עדי השטר א"כ יהא השטר חספא מחשש דכתבו לעצמו ואי דיביא עדים א"כ יעידו מי הלוה מי המלוה וזה אינו חושש שיבואו וישכחו מי היה הלוה עכ"ד. והוא תמוה במה נפשך כיון דבלי קנין אינו יכול לומר סמכתי שמא לא יבואו עדים ולא ניחוש שמא כתבו לו לבדו כיון דהוא בלי קנין א"כ בקנין נמי נהי דאם יחזרנו אין לחוש במה נפשך מ"מ ס"ס היאך לקח הוא מתחלה שטר כזה הא גם הוא לא יוכל לגבות מהאי טעמא ושמא לא יבואו העדים ואי דאינו חושש שמא לא יבואו א"כ בלי קנין נמי יאמר שסמך על העדים ועכשיו אינם כאן וע"כ דהא ליתא דשמא לא יבואו א"כ ה"ה בקנין ועוד דבלא"ה לא ידעתי מאי הועיל הא מ"מ מ"ש הך טעמא דפרעון והחזיר השטר מהך טענה דהוא הלוה ולמה לא יוכל לומר סמכתי נפשי אהך טענה דהחזרתי ואי משום דלמה לקח הוא שטר כזה הא יכול לומר דסמך שיברר בעדים כיון דבאמת הי' לפניו משא"כ הוא לא יוכל לברר וע"כ דזו אינה טענה דהי' לו לחוש שמא לא יבואו עדים וימותו או ילכו א"כ בקנין נמי היאך לקח שטר כזה שמא לא יבואו העדים ולא יגבה מחשש שכתבו לעצמו והוא קילס פי' זה מאוד ולא יכולתי לידע מאי קאמר כמו שכתבתי ואי דסובר מסברא דהך טענה דהחזרתי טענה גרועה היא ולא שייך שסמך עליה א"כ בלא"ה מה צורך לדבריו ואתי שפיר דברי המחבר בפשיטות דכל היכי דיש טענה דכתבו לעצמו נאמן ג"כ בהך טענה דהחזרתי דסמך עצמו על הטענה דכתבו לעצמו משא"כ היכי דליכא הך טענה דכתבו לעצמו לא שייך לומר דסמך על טענת החזרתי באופן שכל דבריו תמוהין לפע"ד בזה ובעיקר מה שהקשו על הרמב"ם דלמה לא יועיל כשעדים מעידין שהיו שניהם לפניהם לשיטת הש"ך פשיטא דלק"מ דהא אדרבא אנן אמרינן דבאמת הי' לפני שניהם והיה סבר כתנא ברא ולק"מ אך לפי מה שהשגתי על הש"ך בזה מ"מ נראה דוודאי אם עדים מעידין בפי' זהו הלוה א"כ יכולין עכשיו לשלש ולכתוב שנית והוי מוכח מתוכו אבל באין יודעין רק שהיו שניהם לא הוי מוכח מתוכו]:

והנה מה שהקשו על המחבר פשיטא דלק"מ ואני תמה על האחרונים היאך נעלם מהם דברי רשב"ם שפירש אהא דאמרינן ותנא ברא סובר אין כותבין ללוה בלי מלוה וז"ל מסתמא היו שניהם באותו מעמד במקום שכתב וכיון דאינהו ידעי ולא קפדי זה על זה לא חיישינן לשום רמאות וכו' ע"ש והשתא פשיטא דאי אפשר לפרש כוונת הרשב"ם שבא ליתן טעם למה שלא נחוש שהוא הלוה בעצמו דכיון דאין כותבין בלי מלוה א"כ פשיטא שראו באמת שמסרו ליד המלוה ומה יש לחוש וברור דכוונת הרשב"ם ליתן טעם למה לא נחוש עדיין שמא פרעו והחזיר לו השטר ועכשיו הוא תובע ממנו ועל זה נתן טעם כיון שהיו שניהם שם ולא קפדו שיכתבו דורות או סי' וכדומה והניחו לכתוב כמות שהוא ש"מ דידעו בבירור חד בחברי' שלא יעשו רמאות א"כ ממילא אין לחוש לרמאות כיון דהימני' חד לחברי' משא"כ כשלא היה בפני המלוה רק הוא הביא לו השטר כתוב וחתום אף שהי' באמת חשש קצת לרמאות מ"מ לא רצה להפסידו פשיטא דספרי שנית אבל כשהיו שניהם במעמד ולא אמרו לכתוב שום סי' ש"מ דלא קפדי כלל א"כ שוב אינו יכול לטעון שום רמאות כיון שעכשיו אתה מחזיקו לרמאי למה הנחת מעיקרא לכתוב כך בלי סי' וזה ברור בכוונת הרשב"ם והב"י גופא מביא דברי הרשב"ם אלו ומיד הביא דברי ה"ה דמחלק בין קנין לאין בו קנין ש"מ דהרשב"ם לא נחלק על ה"ה בזה והיינו כמו שכתבתי וזהו כוונתו כאן בש"ע שהביא טעמו של רשב"ם ומ"מ דוקא בקנין דאז אין ראי' דלא קפדי אהדדי משא"כ בלי קנין מדלא קפדי אהדדי הימני' אינו יכול לומר רמאי הוא וזה ברור. גם מה שכתב לפרש דברי הרשב"ם שפי' שם והוא אינו יודע לא ידענא מאי קאמר ופשיטא דתמיהת הב"ח דהא על זה אנו דנין ואם נאמר דבאמת יכול להוציא א"כ פשיטא דיש לחוש לרמאותו ולפעד"נ ליישב כוונת רשב"ם כך והוא דקשיא ליה אהא דאמרינן דפליגי בכותבין שטר ללוה במה נפשך אם הפי' בלי קנין פליגי א"כ תנא דידן סובר בלי קנין כותבין ובאמת קיימא לן דאין כותבין רק בקנין ואי בקנין פליגי הא עיקר הקושיא היתה במאי פליגי ואף בזה יקשה במאי פליגי כיון דיש בו קנין למה לא יכתבו [ובתומים רוצה לומר דכוונת הש"ס דתנא דמתניתין מיירי בקנין ותנא דברייתא בלי קנין ואינו נכון דהא קאמר דפליגי ותנא דידן סבר ותנא ברא סבר מבואר דפליגי ועוד היאך קאמר כשם שמוציאין על אחרים מוציאין זה על זה הא על אחרים מוציאין אפילו בקנין וזה על זה בלי קנין דוקא] לכן סבירא ליה דבאמת בהא פליגי ותנא דברייתא סובר דלמה לא יתקנו שיכתבו ועכשיו נפסל שטרו של זה שבאמת יכול להיות שהוא כשר ויותר טוב לתקן שלא יכתבו בלי מלוה ואז אין לחוש לרמאות ואם יבוא לפנינו יהא כשר לגבות בו ותנא דידן סובר כיון דבעלמא כותבין בקנין דאין לחוש לכלום א"כ לא פלוג רבנן ולא רצו לתקן שבזה לא יכתבו ויהא כשר דפעמים לא ידעו העדים לחלק כיון דבקנין כותבין ויכתבו גם בזה בלי מלוה ויגבה בשטר פסול הילכך לא פלוג דלעולם יכתבו ואם בא לפנינו פסול ואהא קשיא לי' לרשב"ם היאך נחוש דעדים יחשבו דמותר לכתוב והיינו דבאמת אינו יכול להוציא א"כ לאיזה צורך הוא כותב שטר כזה כיון שאינו יכול להוציאו ועל זה קאמר שהעדים יכתבו לו שיחשבו דבאמת מותר ואינו גובה והוא חושב שיגבה שאינו יודע לכך רוצה שיכתבו לו והוא יגבה באמת כיון שהדין שאסורין לכתוב לכך תקנו באמת דמותר לכתוב ואינו גובה בשטר כזה ולפי זה עיקר המחלוקת בשטר כזה ולא בשאר שטרות ולאביי לדברי הכל כותבין ולרב אסי אין כותבין רק בקנין וזה ברור לפענ"ד:

אך אמנם בגוף דברי ה"ה שכתב לחלק בין שטר שיש בו קנין לאין בו קנין לא נראה כן מדברי הרמב"ם שהרי כתב סתם ולא חילק כלל ובכל מקום שיש חילוק כך דרכו של הרמב"ם לבאר לכן נראה לפע"ד דהרמב"ם לא סבירא ליה סברת הרשב"ם הנ"ל דכיון שהם לפנינו שוב לא חיישינן לרמאות כיון דלא קפדי אהדדי אלא דוודאי דלהך חששא דפרעו והחזיר לו לא נמלטנו אפילו אי נימא דאין כותבין ללוה בלי מלוה דפי' הסוגיא כך והוא דיש לראות בהא דקיימא לן לקמן סי' פ"ה בשנים שהוציאו או שט"ח זה על זה האחרון יכול לומר לראשון אילו הייתי חייב לך כיצד אתה לוה ממני ופוסל שטרו של הראשון ולפי זה נראה דהכא נמי בשני יוסף ב"ש אף שאין מוציאין שט"ח זה על זה מ"מ אם אותו שמוציא השט"ח יש לו עוד שט"ח אחד שהוא משולש או בסימן וכדומה דאין להסתפק בו כלל וזמן פרעון של שטר זה הוא קודם זמן הלואה של שטר זה שהוא מוציא לפנינו שאנו מסתפקין בו ובזה נראה פשוט שהוא גובה שני השטרות שהרי אינו יכול לומר שהלוה לו בשטר זה והחזירו לו כשפרעו דהא כיון שהוא חייב לו ובאמת על שטר משולש הנ"ל היאך לוה הימנו כיון דזמן פרעון של שטר הכשר כבר נשלם אז קודם הלואה ובסברא זו אנו פוסלי' שטר מקויים ומוציאין ממון כדלקמן סימן פ"ה א"כ כ"ש הכא דיש לנו לומר דבאמת הוא לוה ממנו פעם שנית ולא שהוא לוה מזה כיון ששטרו בידו והיה יכול לגבות בו [והא ליכא למימר דחיישינן לרמאות שלוה ממנו כדי לפרוע לו ולתבוע ממנו הא ליתא דהיאך יעמיד ממונו בספק שהרי כל זמן שהשטר ביד השני יכול לפסול שטרו המשולש בטענת אילו הייתי חייב לך והיאך יעשה רמאות להפסיד שטרו וכ"ש כששטרו המשולש עולה הרבה יותר משטר זה ועוד אם היה כוונתו לרמאות לא היה לו לפרוע כלל שיאמר זה השטר אתה הלוה ולא אני ויוכל לפוסלו בהך סברא גופא דוודאי לא לוה ואי דחבירו יטעון להיפך ויפסול שטרו א"כ היאך לוה ממנו באמת. אבל מה שכתב בתומים בתוך זמנו תמוה מאוד דפשיטא דיכול להיו' דפרע ת"ז כדי לתבוע אותו בשטרו] אך זהו לטענת פרעון והחזיר השטר אבל להך טענה דהוא הלוה לא מהני זה ולפי זה כוונת הש"ס להקשות מברייתא כך דוודאי במשנה יש שני חששות חדא שכתבו בעצמו או שפרעו והחזיר שטרו ולפי זה מהך חששא דפרעו והחזיר לא קשיא ליה מברייתא כלל ובשביל זה אין צורך לומר דפליגי דהא הברייתא לא באה אלא לומר דכשם שמוציאין שט"ח על אחרים ואין חוששין לנפילה כמו כן מוציאין זע"ז ואין חוששין לנפילה אבל מטענת פרעון לא קא מיירי ופשיטא דמיירי באופן דלא חיישינן לפרעון והיינו כמו שכתבתי שיש לו עוד שטר משולש בסי' וכדומה דלא חיישינן שפרע ולקח השטר דוודאי לא לוה דהא שטרו בידו והיה יכול לגבות בו רק הא קשיא ליה דקתני כשם שמוציאין על אחרים וכו' משמע דשטר כזה שהוא מוציא על אחרים יכול להוציא על חבירו וזה אינו דבקנין אינו יכול להוציא דיש לחוש דהוא כתבו לעצמו בתורת לוה ועשה עצמו מלוה ובזה לא מהני עוד שטר בסי' ואהא משני דתנא דברא סובר אפילו בקנין ואין כותבין בשטר זה כנ"ל אי משום פרעון שפיר מיירי באופן הנ"ל דלא חיישינן לפרעון אבל במתניתין שפיר מיירי בפשיטות ויכול לטעון מה שירצה וזהו כוונת הרמב"ם שהעתיק דין המשנה כתב בפשיטות דלא מהני ולא חילק בקנין דבלי קנין ג"כ יש לחוש לפרעון וחזרת השטר כיון דתנא דמתניתין לא מיירי ביש בידו עוד שטר משולש כהנ"ל אבל אם יש בידו שטר משולש בזה באהב יש לחלק בין קנין לאין בו קנין ודו"ק:

ומ"מ מה שכתבתי לחלק ביש בידו שטר משולש היינו דוקא לענין שיב"ש זע"ז אבל אחר המוציא שט"ח על יב"ש והוא אומר לא