תפארת יעקב חושן משפט חלק א רל

דפי' דברי ר"י כן ולפי הנ"ל ניחא דוודאי פירוש דברי ר"י כן דאין חילקו חיישינן ושפיר פריך והשתא אתי שפיר ג"כ מה שהקשה על הרשב"א בין פירעון בת יומא לזה כדמוכח מדברי ר"י דלא חייש למאוחר כמו דלא חייש לפרעון בת יומא ודו"ק:

אך באמת נראה דבלא"ה לא קשיא משנה זו וחודש סתם דהא כתב הסמ"ע דכל שאינו בו ביום אכתי יש לחוש למוקדם לענין קדימת בנ"ח ולפי זה נראה ברור דבשנה סתם נהי דאפילו יש עדים שראו בידו השטר לא גבי משועבדי' משום דבעינן מוכח מתוכו או דאמרינן דמעיקרא לא נשעבד רק מסוף השנה מ"מ פשיטא דלענין קדימת בנ"ח כל שמביא עדים שראו השטר בידו ולוה קודם גובה קודם למאוחר דלענין בנ"ח לא בעינן מוכח מתוכו כלל ולפי זה שפיר פריך ותיפוק ליה דהוי ליה מוקדם והשתא יש לחוש שלוה אחד באמצע שנה זו מאוחר להלואתו של זה ולקוחות יקנו בסוף שנה והשתא הוא אינו יכול לגבות משועבדים דבעינן מוכח מתוכו אבל בנ"ח גובה קודם והשתא אם נחשוב מהלואה שניה שהיתה אחר קנית הלקוחות יגבה המאוחר קודם בנ"ח שהוא קודם להלואה שניה והוא לא יוכל לגבות לקוחות שקנו קודם להלואה שניה משא"כ עכשיו שלא נודע הלואה שניה יגבה הוא בנ"ח קודם למאוחר והמאוחר יגבה משועבדים ויפסדו לקוחות שלא כדין והוי שפיר מוקדם ופסול א"כ שפיר פריך ותיפוק ליה דהוי מוקדם ופסול ולא גבי בנ"ח ומשועבדים כלל ומאי נ"מ בנמחל שיעבודו כנ"ל ודו"ק ומה שהאריך הש"ך עוד להשיג על מהר"ם לובלין כבר הארכתי בזה לעיל סי' מ"ג ע"ש:

(ג) שחזר ומסר לו לפני עדים. עש"ך דבעינן עדי חתימה בעצמן יהיו עדי מסירה ובתומים השיגו ועיין בספר נ"מ ס"ה מה שביקש ליישב אבל לפע"ד נראה עיקר דעדי מסירה לבד סגי אפילו אחרים ויש ראיה לזה דאל"כ מאי פריך בש"ס ותיפוק ליה דהוי מוקדם הא משכחת לה כשנתן לו השובר בשעת הלואה שניה על הפירעון הראשון א"כ משום מוקדם ליכא דאף דאמרינן שובר לגבי לקוחות ליכא היינו דבין כך שמיט ואכיל פירי אבל לקנוניא לא חיישינן ועיין לעיל סי' מ"א בתומים א"כ נראה פשוט דמשום זה פשיטא דלא נפסל השטר שלא לגבות בו כלל ולא שייך לגזור בשביל זה דשמיט פירי קודם שיקחו השובר א"כ משום מוקדם ליכא ומשום נמחל שיעבודו איכא וע"כ צריך לומר דא"כ לעולם לא יפרענו שיהא שוברו בידו שפרעו ואי דימסר לו עכשיו בעדי מסירה א"כ יטרוף אח"כ בעדי מסירה ולא יועיל השובר שזמנו קודם המסירה הא ליתא דבעדי מסירה משום נמחל שיעבודו נמי ליכא אבל אי נימא דכל שאין עדי חתימה עדי מסירה הוי נמחל שיעבודו א"כ משכחת לה כהנ"ל ומאי קושיא אלא וודאי כמו שכתב הכנה"ג דעדי מסירה בלבד אפי' אחרים מהני אך לפי זה צ"ע על הפוסקים דלא מהני עדי מסירה בשטרות א"כ משכחת לה כנ"ל ולשיטת הש"ך לעיל סי' מ"א ס"ק י"ב דגם בשובר חיישינן לקנוניא ניחא ע"ש:

מט (א) ששם הלוה פב"פ עסמ"ע ס"ק ב' ויען כי דברי הסחמע תמוהין לפע"ד כמו שאבאר צריך אני להאריך קצת גרסינן בב"ב דף קס"ז כותבין גט לאיש ושובר לאשה ובלבד שיהיו מכירין ופריך בש"ס ניחוש דלמא כתב גיטא לאיתתא אחרינא ושובר לאיש אחר ומשני דצריך להכיר. שם האיש ואשה בגט וכן בשובר שם האשה והאיש ופריך וניחוש לשני יב"ש ומשני שני יב"ש אין מגרשין נשותיהן זה בלא זה והנה יש לתמוה תינח בגט בשובר אכתי קשה ניחוש לשני יב"ש והיינו דשמות הלוה והמלוה שווין ולא מצינו בזה שיהא הדין שלא יכתבו רק זה בפני זה והנה הסמ"ע כתב בשובר וז"ל ותו לא חיישינן שמא יש מלוה ולוה אחר דשמם כשם אלו שבאו לפניהם. והוא תמוה דהא בש"ס מבואר דחיישינן לזה גם תימה על הסמ"ע דוודאי בהא פשיטא דליכא למיחש בלא"ה דלמה לו למסור שובר ללוה השני בלא"ה כיון שיש עוד לוה ששמו כשמו לא נצטרך לפרוע השטר דשיב"ש אין מוציאין שט"ח עליהם ועוד קשה נהי דלשנים לא חיישינן מ"מ אכתי יש לחוש דאותו הלוה בעצמו חייב גם למלוה אחר ששמו כשם המלוה זה ומה יועיל במה שמכירין שניהם גם מה שכתב אח"כ אבל בשטר הלואה וכו' דליכא למיחש שמא יש עוד אחר ששמו כשמו וכו' דא"כ גם כשנכיר שם המלוה איכא למיחש ע"כ ובאמת הא ליתא דבהא פשיטא דליכא למיחש דהא שני יב"ש אין מוציאין שט"ח עליהם וזהו עיקר טעמו של ה"ה דלא בעינן שיכיר המלוה לכן דבריו מגומגמין בזה] לכן נראה לפרש כך והוא דיש להבין ברשב"ם שם שפירש דהחשש הוא שתנשא לאחר באיסור והתוס' שם השיגו על פירושו דבלא"ה יש חשש מכתובה דתגבה שלא כדין וביותר יש לתמוה על רשב"ם דמעיקרא פי' הוא בעצמו משום שתגבה הכתובה שלא כדין ולמה פי' אח"כ משום איסור גם הקשו התוס' שם דלאיסור ליכא למיחש כיון דעדי מסירה יקראו הגט אבל לפעד"נ ליישב דברי רשב"ם בפשיטות והוא דוואי יש להבין בש"ס שם דמעיקרא פריך בין בגט בין בשובר ואח"כ שתירץ דבעינן שיכירו שניהם לא פריך משובר כלל רק מגט ומשני דאין מגרשין זה בלא זה לכן נראה ברור דוודאי עיקר החשש מעיקרא בשובר דס"דד לא בעינן שיכירו רק שם המלוה בלבד או שם האשה א"כ אח"כ לא יוכל לומר אני לא לקחתי שובר רק ממך משא"כ עכשיו דבעינן שיכירו שם הלוה והמלוה א"כ אח"כ כשיוצא הלוה השובר על המלוה השני יברר הוא שלקח שובר באותו יום מן המלוה הראשון א"כ פשיטא שלא יוכל לפטור עצמו בשובר זה ממנו דוודאי אף שמוציאין שובר על אחרים היינו שהוא יכול לפטור עצמו ולומר ממך. קבלתי אבל כשיתברר שמן המלוה הראשון לקח שובר זה כדמותו כצלמו היאך יכול לפטור עצמו ממנו א"כ כשהעדים מכירין הלוה ג"כ שוב אין לחוש שיכול לברר שהלוה לקח שובר מן המלוה הראשון משא"כ כשלא יכירו הלוה כלל וזה ברור הילכך כדמשני שמכירין האיש והאשה שוב לא קשיא משובר כלל כיון שיתברר שאשה השנית ששמה כשמה לקחה שובר כדמותו כצלמו א"כ בוודאי יש לחוש שהיא מסרה השובר לבעלה של זה וכמו כן בגט אין לחוש לכתובה כיון שיתברר שהאיש השני כתב לו גט כזה ממש א"כ יוכל לומר שממני קיבלה הגט והוי כמו שאר יב"ש שאין יכולין להוציא עליהם שט"ח וכ"ש כאן שיתברר באמת שיב"ש השני באמת כתבו לו גט כזה ממש וזה שפירש רשב"ם לענין איסור דבזה שפיר יש לחוש שתלך למקום אחר ותנשא בגט זה אבל לענין אפושי ממונא אין לחוש עכשיו לכלום שהרי אם יכירו האיש ואשה א"כ אם ימסור הגט לאשת חבירו או היא תמסור השובר לאיש אחר העדים ידעו מזה כיון שמכירין וקיל יוצא ויתברר השקר ולא יצטרך לפרוע אבל לאיסור יש לחוש ועל זה משני דאין מגרשין זה בלא זה ואין לחוש אבל לענין אפוקי ממונא אין צורך לזה כנ"ל וזהו כונת ה"ה דדוקא בשובר יש לחוש בלא הכרת הלוה דהמלוה השני לא ידע אם קיבל הלוה שובר מן המלוה הזה משא"כ במכירין ידעו שקיבל שובר זה מהמלוה הראשון ופשיטא שלא יוכל לפטור עצמו ממלוה שני לומר שגם ממנו קיבל שובר כזה אבל בהלואה לא בעינן שיכיר שם המלוה דהא אם ימסור השט"ח למלוה אחר או לזה שיתבע מלוה אחר ששמו כשמו לא יועיל דאין מוציאין שט"ז על שני יב"ש וזה ברור לפע"ד אך מה שהקשו על הרמב"ם דמה צורך להכיר שם המלוה בהלואה נראה לפע"ד דלק"מ כמו שכתבתי לעיל סי' ל"ט דוודאי אף דאין מוציאין שט"ח על שני יב"ש מ"מ כמו דאחר יכול להוציא עליהם שובר והיינו משום דהוא מוחזק א"כ ה"ה שאם יב"ש חייב לאחר ואחר חייב לו בוודאי האחר פטור שיאמר שבאמת הוא חייב לו ולא יב"ש השני ובמקום דלא שייך אינו הייתי חייב לך כדלקמן סי' פ"ה א"כ בשטר יש לחוש כמו בשובר דאם אין מכירין המלוה יוציא השט"ח על יב"ש אחר ואותו אחר יש לו שט"ח עליו ויפטור עצמו בשטר זה כמו בשובר ואי משום דא"כ מה מהני הכרת המלוה הא ליתא דא"כ בשובר נמי מה מהני כנ"ל וע"כ דכל שמכירין שניהם שוב אין לחוש שיכול להתברר שזה לוה מזה כשטר זה ממש א"כ לא יועיל שטר זה לפטור נגד יב"ש אחר כיון שלקח שטר זה מיב"ש הראשון וזה יוכל להתברר בקל כיון שהעדים מכירין שניהם והקול יוצא עליהם וזה ברור וכמו כן במוכר כשאין לו רק שדה זו ויש עוד אחר שיש לו שדה אחת א"כ יש לחוש שימסור השובר ללוקח ויתבע השדה ממוכר אחר ששמו כשמו ואי דלא יצטרך ליתן לו כיון שיש עוד יב"ש מ"מ כשיש לו שטר על זה לא יוכל להוציא ממנו כנ"ל:

(ב) ואם שטר מלוה הוא עש"ך ס"ק ב' שתמה דהא במכר ג"כ בלא קנין בעינן הכרת הלוקח למ"ד במכר בעינן קנין כמו שכתב המחבר סי' רל"ח ובתומים כתב ליישב דלא חיישינן לערמה בזה כיון שיכול ליקח קנין משא"כ בהלואה שהיא בין ילוה בין לא ילוה ע"כ. ומלבד מה דמבואר לעיל סי' ל"ט ובכל הפוסקים דהקנין בהלואה אינו כלל אפי' לא ילוה כלל ופשיטא שאם לא ימסור השטר ליכא שיעבוד רק באם ימסרנו יש שיעבוד למפרע מחמת הקנין כמבואר בא"ז לב"מ בסוגיא דמצא שט"ח ע"ש אבל בלא"ה לא ידעתי מאי הועיל בזה גם על הש"ך יש לתמוה הא בלא"ה דברי המחבר תמוהין דבסי' רל"ח כתב להדיא דבמכר אפילו בקנין בעינן שיכירו שניהם שם המוכר והלוקח ע"ש וצ"ע ומה שהקשה בתומים מהך דלקמן סי' פ"ה בלוה שמכר קרקע למלוה וא"כ גם כאן צריך שיכיר שם הלוקח בשביל ערמה. זו והנה מלבד מה דמבואר בירושלמי פרק שני דייני גזירות דהך דינא דהתם אינו רק ביכול לגבות