תפארת יעקב חושן משפט חלק א רכט

דהא לא מיירי באותו יום א"כ האיך כתב הרא"ש דגובה מבנ"ח כיון דמעיקרא ס"ד דנמחל שיעבודו ולא בתורת מתנה ע"ש וצריך לומר דסובר הרא"ש דוואי במוקדם פסול לענין בנ"ח ג"כ דלא הוי עדות כלל כיון שהשטר בטיל והוי כחספא ועדותו אינו עדות כיון שנעשה בפסול אבל אם הוא מוקדם מכח נמחל שיעבודו עדות מעליא הוא מטעם מוקדם בוודאי גובה מבנ"ח דלא נתבטל העדות כלל לענין בנ"ח לפי זה יש לתמוה על הריב"ש שהביא הש"ך שהביא ראי' מהא דפריך ותיפוק ליה דהוי ליה מוקדם דבמוקדם יכול לטעון להד"ם וקשה הא בכך מוקדם דלוה ופרעו מודה הרא"ש דמהני לענין בנ"ח כנ"ל וא"כ אכתי תיקשי מאי קאמר תיפוק ליה וע"כ צריך לומר להיפך דבאמת משום נמחל שיעבודו ג"כ מהני לענין בנ"ח כדעת הסמ"ע [או כמו שכתבתי לעיל סי' מ"ג לדחות ראיית הריב"ש] ומה שהקשה הש"ך דבמסקנת הרא"ש מבואר להיפך דלא מהני רק בכתיבה ומסירה ומהאי טעמא פסקו המחבר והרב סי' נ"ה סתם דגובה משום דהוי מתנה כפי' שני של הרא"ש ובאמת הא ליתא דהא הרב פסק להדיא לקמן סימן נ"ה דאפילו לא אמר דיהא מתנה גובה מבנ"ח בלי כתיבה ועיין סמ"ע שם. אך באמת ברור דזה אין ענין לזה דוודאי פשיטא דסובר הרא"ש כהסמ"ע דנמחל שיעבודו מהני לבנ"ח דאל"כ מעיקרא דס"ד דבלי כתיבה מהני קשה הא חספא בעלמא הוא רק דאח"כ משמע לי' להרא"ש דוודאי אף דנמחל שיעבודו לא נמחל שיעבודו מבנ"ח מ"מ ה"מ אם לוה בענתו בתורת הלואה ומסר לו שטר זה גובה בנ"ח אבל שם לא היה הלואה כלל רק הוא התנה עמו בקנין שאם לא יעשה דבר זה נקנה לו השטר זה והשתא אם היה מקנה לו שטר על אחר פשיטא שהיה צריך כתיבה ומסירה וא"כ מה נפקא מיני' ששטר זה הוא על שמו הא כבר פרעו ואין לו עליו כלום ועכשיו בתורת הקנאה קונה אותו וצריך כתיבה ומסירה לכך פי' הרא"ש דאמר בתורת מתנה אבל עכ"פ מבואר דהיכי דהלוה לו שנית על שטר זה גובה בנ"ח דאל"כ חספא בעלמא הוא ומאי יקנה והרב דפסק לקמן סימן נ"ה דגובה היינו משום דמתחלה לוה ממני ונכתב על שמו לא בעי כתיבה ומסירה ועיין לקמן סימן ס"ו בשם ת"ה סימן של"א]. ובספר נ"מ כתב ליישב קושית הריב"ש מהך דפ"ק דמציעא דהיכי דלא מכחיש העדים נאמן אפילו אי במוקדם אינו נאמן לטעון להד"ם ע"ש ולא דק כי ראיית הריב"ש הוא דאינו גובה מבנ"ח דא"כ אלא דגבי מבנ"ח מאי קאמר תיפוק ליה הא במוקדם גובה מבנ"ח והש"ך לעיל סי' מ"ג הכריח מדברי הריב"ש דע"כ דסובר דגם להד"ם יכול לטעון דאל"כ אכתי קשה ותיפוק ליה וזה באמת לא נשמע מהריב"ש כדברי הרב הנ"ל ובלא"ה כבר השגתי לעיל על הש"ך בזה אבל קושית הריב"ש גופא וודאי קשה דהוא לא מקשה רק על הנך דסבירי להו דאפי' פרעתי אינו יכול לטעון כמבואר לעיל סי' מ"ג וזה ברור ואין להקשות לשיטת הסמ"ע דהרא"ש סובר דנמחל שיעבודו גובה מבנ"ח א"כ האיך שייך ותיפוק ליה דהוי ליה מוקדם דמשמע דדינם שוה ובאמת משום מוקדם אפילו בנ"ז לא גבי לדעת הרא"ש כמבואר לעיל סי' מ"ג ובאמת לק"מ כמו שכתבתי מקודם דמוקדם כזה מודה הרא"ש דגובה מבנ"ח כיון שהשטר והעדים נעשו מתחלה בהכשר ומה שהשיג הש"ך על ראיית הסמ"ע מדברי הטור ומחבר לקמן סי' פ"ג וכתב דמשם ראיה להיפוך דמשמע להדיא בש"ס ורשב"ם דאם טוען חזרתי ולויתי ממך בטל השטר לגמרי ובתומים תמה על ראיה זו דהתם השטר אינו על שמו דמיירי בערב התם ובאמת ראיית הש"ך מדברי הרשב"ם שם בשם הר"ח דהך שטרא זייפא דלעיל ג"כ הפי' שטר פרוע ש"מ דבטל לגמרי והתם היה על שמו וכן לקמן סי' פ"ג ולקמן סי' נ"ז מבואר אפי' על שמו. אך באמת אין מזה קושיא על הסמ"ע ואדרבא הוי סייעתא דהתם מיירי שהוא אומר שהלוהו אבל לא נמסר השטר לידו על הלואה זו השניה רק השטר נשאר בידו ממילא אבל לא מסרו על הלואה זו לראיה רק שנאמינהו במיגו שהשטר לא נפרע והוי שפיר מיגו להוציא וזה שדקדק הסמ"ע שהשטר לא ניתן בידו מעולם בתורת ראיית הלואה אבל כאן שהוא אומר שהשטר נמסר בידו לראיית הלואה שפיר מהני לבנ"ח וכן מבואר בלשון הסמ"ע ולק"מ וכן מה שכתבו הט"ו לקמן סי' נ"ז היינו ג"כ באמר החזרתים לך אבל אינו אומר שנמסר לו שנית לראי' על הלואה שני' וזה שדקדק הסמ"ע וכתב וז"ל משא"כ בזה דטוען ואמר דחזר הלוה ולוה בו ואמר לו שהי' בידו שטר זה לראי' ולגבות בו [אך מה שחילק הסמ"ע ממוקדם דהתם משום קנס לא נהירא דהא חכמים לא קנסו היתרא אטו איסורא רק הטעם דהתם אין העדים עדים כלל דהשטר נעשה בפסול והלכך במוקדם כזה מודה הרא"ש דגובה מבנ"ח כמו שכתבתי מקודם ומה שהביא ראי' מדברי הרמב"ן בחידושיו פרק גט פשוט והר"ן ופ"ד דנדרים דכ"ז שהקשו במאי גובה דהא נמחל שיעבודו ולא תרצו דגובה מבנ"ח לק"מ לפע"ד דוודאי אם לוה ממנו ומסרו לראי' מודים דגובה מבנ"ח והתם שאני דלא לוה כלל רק הוא מקנה לו שטר זה בתנאי א"כ בעי כתיבה ומסירה כמו שכתב הרא"ש שם ומהאי טעמא מוקי לה התם במתנה דסבירי להו אף שהוא על שמו בעי כתיבה ומסירה כיון שלא לוה כלום רק מקנה לו האותיות ומה שהביא ראי' מדברי הריב"ש סי' שפ"ב והנה ראיית הריב"ש מהך דערבא וכבר דחיתי מקודם ראי' זו גם בלא"ה כתבתי דמוהד' דאדרבא מדברי הרא"ש פ"ד דנדרים מבואר דמוקדם כי הך לכ"ע גובה מבנ"ח א"כ ע"כ ליתא להריב"ש ודו"ק:

ועיין תומים מה שהאריך בענין זה ולפי שהעל' שם דין מחוד' בזה אשיב ידי על סדר דבריו בקצרה מה שכתב דטעמו של הסמ"ע כיון דעדי מסירה מהני למשעבדי ה"ה הודאתו כמאה עדים לבנ"ח ולא נהירא דא"כ תינח בטוען פרעתי א"כ מודה שמסרו אבל אם כפר שלא מסר לידו כלל רק נשאר בידו מקודם או שנפל ממני והוא מצאו א"כ כיון שהוא מודה שפרעו פעם אחת הרי נמחל שיעבודו לגמרי ולמה יהא נאמן לומר שמסרו לידו שנית כיון דהוא כופר ולפי זה גם פרעתי נאמן במיגו דלא מסרו לידו מעולם ומה שהביא ראי' מהך דפ"ק דמציעא דבשטר שאין בו אחריות בוודאי לא נמחל שיעבודו דאל"כ לוקמא בהכי ולא הוי מוקדם וגם זה אינו דכבר כתב הסמ"ע דאפילו בכתב יד כל שאינו בו ביום הוי מוקדם ואסור לחזור וללות בו ואפילו לשיטת הש"ך דבעינן דווקא עדים מ"מ הא בשטר חתומים עדים תדע דלפי סברתו לוקמא בלהד"ם דלא מסרו כלל] גם מה שדחה הראי' מערבא כבר השגתי מקודם גם מה שכתב לדחות הראי' מהרמב"ן והר"ן דהתם לא מהני עדי מסירה דאזיל שם למ"ד אין עדי מסירה כרתי א"כ אף מסירתו בינו לבין עצמו אף לבנ"ח לא מהני והיינו לפי שיטתו דהטעם הוא דהודאתו כעדים ובאמת אין זה הטעם כלל כמו שכתבתי ומה שהכריח דע"כ מיירי התם למ"ד אין עדי מסירי כרתי דאל"כ תיקשי מאי קשי' להו להרמב"ן והר"ן דהא י"ל דמוסר לפני עדי' נלפע"ד ליישב דוודאי עדי מסירה לא מהני רק מדעת המתחייב אבל שם בע"כ הוא חוזר בו אח"כ שלא ליתן ומעיקרא חספא בעלמא הקנה לו דבלי עדי מסירה הוי כחספא א"כ אינו מועיל עדי מסירה אח"כ והכא שאני דמסר לו בעדי' מעיקר' ברצונו ולא שייך לומ' דמעיקר' החתי' עצמו שאם לא יעשה כן יועיל עידי מסירה שלא ברצונו זה דבר שאינו עולה על הדעת כלל ולא שייך חיוב בכהאי גוונא כיון דמעיקרא הי' כחספא ודו"ק גם מה שכתב בכוונת הרא"ש פ"ד דנדרים דסובר כהר"ר יונה דלהד"ם לא מצי טעין ומיירי הכל לעניין להד"ם ליתא דכבר כתב הש"ך לעיל סי' מ"ג בשם הרבה פוסקים דדעת הרא"ש דמצי טעין להד"ם ומה שהקשה הא הוי מוקדם כבר כתבתי ליישב דבהא מודה כיון שהעדים מעיקרא חתמו על שטר כשר וזה ברור גם מה שהביא מירושלמי והעלה דיש חילוק בין בו ביום או ביום מחר דביום מחר מודה הסמ"ע כיון שאין עליו עדים כטעם שני ובזה השיג על הריב"ש מלבד מה דמדברי הסמ"ע מבואר להדיא להיפך שהרי ראייתו מהרא"ש והתם מיירי ליום מחר ולאחר זמן רב ומ"מ דעתו דמהני לבנ"ח גם עיקר פירושו בירושלמי לא נהירא כלל וכוונת הירושלמי פשו' דוודאי בשטר גמור ג"כ אין עדים רואין מסירת השטר בהלואה רק לאביי כותבין דעבחז"ל ולרב אסי בקנין אבל מ"מ מלוה שהוציא שטר עיקר מה שאנו סומכין על העדים היינו שהשטר אינו מזויף ולא כתבו המלוה בעצמו ועל זה הוי העדאת העדים וזה לא חיישינן שמא נפל מהלוה ומצאו וכמו כן לא חיישינן לפרעון משום חזקה דשטרך בידי מאי בעי ולא מחמת העדים הילכך אי לאו טעמא דנמחל השיעבוד היה כשר כמו כל השטרות דהא בזה ליכא למיחש שהמלוה כתבו בלתי ידיעת הלוה דהא עדים חתומים בו ובוודאי בהסכמת הלוה נעשה ולשמא נפל לא חיישינן כמו בכל שטר וכמו כן לפרעון דהי' נוטלו ממנו כמו בכל שטר ועל זה קאמר הטעם דנמחל שיעבודו ולפי זה בלי האי טעמא אפי' לזמן רב מהני כנ"ל א"כ לבנ"ח דלא שייך נמחל שיעבודו מהני ואפי' לאחר זמן ומה שהשיג על מע"מ נכון הוא דהא רש"י פי' להדיא משום מוקדמין א"כ ע"כ דלא קאי אנמחל שיעבודו כלל ומה שהאריך להקשות דמה קאמר לפריעה בת יומא לא חיישינן שמא מאוחר הוא וכמו כן מאי ראי' מר"י שמא מיירי במאוחר ומה שתירץ דלר"י צריך לכתוב ואיחרנוהו לא ידענא מאי הועיל ס"ס תיקשי מאי קושיא מנמחל שיעבודו התם במאוחר דכתיב ואחרנוהו דליכא משו' מוקד' ור"י דמעיקר' מיירי בסת' שטר ולא חיישינן למאוחר לכן נראה דוודאי כל הסברא דלפריעה בת יומא לא חיישינן היינו משום דוודאי עיקר הטעם מה שאין אדם פורע ת"ז דגליי דעתי' שצריך למעות כל הזמן ומ"מ בנפל חיישינן דילמא אירע דפרע ואיתרמא לי' זוזי אבל כך לפרוע ביום הראשון של הזמן וכיון דהוא לוה מתחילה והיה בדעתו שיצטרך למעות עד תשלו' הזמן היאך יארע דנפרע מיד ביום ראשון ולפי זה במאוח' ג"כ כיון דכך לוה מתחיל' שיתחיל הזמן להבא הרי זה בדעתו דאז התחלת הזמן ויצטרך למעות כל הזמן והיאך יארע דהיה לו מעות קודם הזמן שהוגבל מתחילה שהיה לדעתו התחלת הזמן ואז לא יצטרך כלל למעות זה לא שכיח כמו פרעון בת יומא הילכך לא חיישינן ג"כ דהיה מאוחר ופרע קודם ובזה היה מקום ליישב ג"כ הקושיא דלוקמא בשנה סתם דבזה ג"כ כיון דהתחלת הזמן לשנה שניה דלכך כתב סתם הרי דמתחלה היה בדעתו דאז יתחיל זמן הלואה והיאך ניחוש דאז קודם כבר פרעו ואם ניחוש לזה גם לר"י ניחוש למאוחר וע"כ דלא