תפארת יעקב חושן משפט חלק א כב

משום איסורא דשבת א"כ אכתי כ"ש בראי' דדין הוא דמהני כיון דלית בה משום איסור שבת והוי כמו שמיעה בחול וכמו דבשמיעה אי לאו משום איסור שבת הוי מהני אפי' לכתחילה והיה מותר לקבל עדות ולדון כ"ש בראי' דדין הוא דידון לכתחילה כיון דלית בזה איסור שבת ועוד דאם קיבל עדות בשבת וודאי מהני ויכול לדון למחרתו כ"ש בראי' בשבת דיכול לדון למחרתו משא"כ בלילה אם קיבל בלילה אינו יכול לדון למחרתו על פי אותה קבלה כמבואר לקמן סוף סי' כ"ח אפי' לדעת רמ"א דבדיעבד מהני דין בלילה ע"ש בסמ"ע והעיקר בזה כמו שכתבתי מקודם. ומה שהביא ראי' מדברי התוס' פ"ק דמכות מלבד מה שהוא עצמו דחה פי' זה בלא"ה אינו נראה כלל כיון דהתם אולי התוס' בשיטת ר"ת כמו שכתב מהרש"א שם ולר"ת היה יכול לדון בד"נ אפי' בשבת וי"ט כמבואר בתוס' פרק בתרא דביצה וכמו שכתבתי לעיל סי' ה' ס"ק א' גם מה שכ' הוא לפרש בתוס' אין דבריו נכונים כלל דפשיטא כיון ששמענו בתורה דלא חיישינן למיעוט שמא הוא טריפה דאל"כ לא משכחת לה מיתה א"כ ממילא אפילו במקום דשייך מיתה לא חיישי' לטריפה היכי דליכא למבדקה כיון ששמענו בהכרח דלא חיישינן למיעוט זה והאיך יעלה על הדעת דנקבה שחיללה שבת' אין ממיתין אותה וחיישינן שמא היא טריפה משום דמשכחת מיתה כשנתעברה וזכר שחילל שבת היו ממיתין אותו דחיישינן שמא הוא טריפה הא ודאי ליתא ופשיטא כיון דבהכרח לא חיישינן לטריפה ממילא אפי' בגוונא דשייך מיתה כגון שקרום של מוח מגולה מ"מ ממילא אפי' כי אינו מגולה ל"ח לטריפה ואמת כי מדברי תוספות ומהרש"א שם יש להוכיח כסברתו דמהרש"א כתב דמה שתירצו התוס' דיש לחוש דהמחלל טריפה הוא לשיטת ר"ת [ודבריו צריכין ביאור כי לכאורה נראה כי קושיתו על תירוץ אמצעי של התוס' דהי' מרבה בבדיקות כדי שיכחישו עצמן ועל זה כתב דליכא למיקם עלה דמלתא ובאמת מבואר בדברי התוספות דמעיקרא הוי ס"ד דגם בהרוג ליכא למיקם עלה דמלתא ומ"מ תירצו שהי' מרבה כדי שיכחישו זה לזה וצריך לומר דכוונתו להקשות על ב' התירוצים חוץ פי' ר"ת ועל תירוץ ראשון מקשה דהא המחלל חי לפנינו ולא שיכחישו עצמן ועל תירוץ ב' מקשה דהא הכא ליכ' למיקם עלה דמילתא) אבל לתירוץ דאיכא למיקם עלה דמילתא הכא ליכא למיקם שהמחלל חי. והנה יש לתמוה מ"מ תקשי לתירוץ התוס' דאיכא למיקם עלה דמילתא הא מחלל שבת ע"כ דלא חיישי' לטריפה דהא לא היה משכחת לה שיהרג וע"כ דלא חיישינן וכיון דבהכרח דלא חיישינן לטריפה ממילא אפי' ברוצח דין הוא שלא נחוש ועוד בהרוג גופא תקשי כיון דאם אין ראשו מגולה לא נהרג דחיישינן לטריפה א"כ אפי' בראשו מגולה הא אינן ראויין להזימם שאם יזומו בעינן כאשר זמם ולא כאשר עשה וכיון שהוא חי אי אפשר להרגם שמא טריפה הוא ואי נימא כיון דלא אפשר שהרי בפי' נכתב בתורה דין עדים זוממין א"כ ממילא אפי' בהרוג שאין ראשו מגולה יהרג הרוצח כיון דבהכרח ידעינן דלא חיישינן לטריפה מעדים זוממין והאיך יעלה על הדעת שיגרע דין העדים שבקשו להרגו מדין הרוצח גופא כשאין ראשו מגולה לא נהרג מחשש טריפה והעדים נהרגים והוא תמוה מאוד. לכן נראה דודאי בלא"ה יש להבין מה שכתבו התוס' מעיקרא לתרץ דלא שכיח ואח"כ כתבו ועוד יש לומר דיש לחוש דהמחלל טריפה וקשה הא ודאי כ"ע מודים דמחלל טריפה פטור דהוי עדות שאי אתה יכול להזימם א"כ כמו דחיישי שמא הרוג טריפה כן יש לחוש דמחלל טריפה וכן העובד ולמה להו הך תירוץ דלא שכיח וצריך לומר דודאי להך תירוץ ב' שכתבו מקודם ע"כ צריך לומר דסברי ר"ע ור"ט דטריפה שהרג חייב דלא בעינן עדות שאתה יכול להזימם דאל"כ מוכח דלא חיישינן לטריפה דאי חיישינן מחלל שבת ועדים זוממין היכי משכחת לה ועל זה כתבו תירוץ א' דלא שכיח ואח"כ כתבו לפי' ר"ת שפיר יש לומר דחיישינן למחלל שמא הוא טריפה וכיון שאינן יודעין פטור כמו שכתב מהרש"א. עכ"פ הא ודאי פשיטא שכל ששמענו דאין לחוש לטריפה שוב לא חיישינן לטריפה כלל אפי' היכי דאפשר וזה ברור גם בעיקר דברי התומים מה שכ' בכוונת התוס' דלכך נקטו מחלל ולא עובד ורוצח משום דמחלל איפשר באשה כשנתעברה וילדה משא"כ עובד ורוצח דכתיב איש בהדיא ודבריו תמוהין ונעלם ממנו מקרא מלא במחלל שבת סוף פרשת שלמדנו מקושש במיתה והוא צלפחד בן חפר לדעת ר"ע גופא ונאמר כי לא פורש מה יעשה לו ופירש"י יודעין היו שהוא במיתה רק שלא ידעו באיזה מיתה ולפי דבריו אין זכר במיתה בחילול שבת שמא הוא טריפה. ומה שהשיג על הב"ח דבריו נכונים אך לכאורה יש להבין בדברי רבא שאמר טריפה שהרג בפני ב"ד חייב דכתיב ובערת הרע מקרבך שלא בפני ב"ד פטור דבעינן עדות שאתה יכול להזימם ויש להבין כיון דכל הטעם דטריפה שהרג בפני עדים פטור משום דאין יכול להזימם א"כ בב"ד שראו כיון דקיימא לן דלא כר"ע ואפי' בד"נ עד נעשה דיין בראו ביום א"כ כל היכי דעד נעשה דיין ביום פשיטא דלא בעינן עדות שאתה יכול להזימם שהרי לא יקבלו הזמה על עצמן וע"כ דלא בעינן בזה יכול להזימם א"כ קרא דבערת למה לי ומזה היה מוכח לכאורה כהב"ח דבא לומר אפי' לר"ע דאינו נעשה דיין מ"מ לא נפטר משום שהוא טריפה כיון שסנהדרין בעצמם ראו שייך ובערת הרע מקרבך וצריך לומר דודאי השתא דכתיב ובערת לא פטרינן לטריפה רק לפי שאי אפשר להזימם אבל לולא קרא דבערת היה ס"ד לפטרו בלא"ה משום דטריפה אינו בכלל חיוב מיתה וגברא קטילא הוא וצ"ע בזה:

(יא) מי שתובעים אותו לדון לפני דיין קטן ממנו וכו' ומעיינים בינייהו דין זה כתבו הטור בשם רב האי גאון והב"י ג"כ לא ציין מקומו בש"ס רק מדברי הגאון ויש לתמוה הא גמרא מפורשת הוא פרק עשרה יוחסין דקאמר מיזל לא צריכת דגברא רבה את מיהו משום יקרא דבי נשיאה ופירש"י גברא רבה את גדול מר"ג דהוא ראש בפומבדיתא ור"נ בנהרדעי ע"ש הרי בהדיא שאינו צריך לילך לפני דיין קטן ממנו. והנה ראיתי שהפרישה והב"ח הביאו סוגיא הנ"ל אבל לא כתבו ליישב מה שלא זכרה הטור רק בשם הגאון וצריך לומר דסובר הטור דמהתם אין ראי' דיש לומר דאין כוונתו שהיה גדול מר"נ ואדרבא אילו היה כן לא היה לו לומר בפשיטות דגברא רבה את וכי ר"נ לא היה גברא רבה והיה לו לומר טפי מר"נ גם היה לו לומר לא צריכת למיזל לגבי' מדקאמר בסתם לא צריכת למיזל משום דגברא רבה את ש"מ דכוונתו מצד שהוא תלמיד חכם א"צ לילך לב"ד לומר בין יהא גדול או קטן כל שאין בעל דינו ת"ח אלא ב"ד שולחין לו סופרי הדיינים לביתו כמבואר בסי' קכ"ד והתם בעל דינו פשיטא שלא היה ת"ח כיון שכ"כ זילזל בשלוחא דרבנן וכן משמע התם ע"ש תדע דאל"כ למה היה לו באמת לומר הטעם דר"נ קטן ממנו כיון שיש לו טעם נכון שלא לילך מצד שבעל דינו אינו ת"ח וזילא בי' מילתא לדון עמו לפני ב"ד ועוד נראה דבלא"ה אין מהתם ראיה דאפילו אי נימא דהתם היה כוונתו דהיה גדול מר"נ מ"מ לא מוכח רק שיהא דינו כמו ת"ח וע"ה שאינו צריך לילך עמו לב"ד לדון רק ב"ד שולחין לו סופרי הדיינין אבל מנא לן שיהא כ"כ אלים עד שיוכל לומר שאינו רוצה לדון כלל בחיתוך הפסק שלו וזה שהביא הטור בשם הגאון דיכול לומר שאינו רוצה כלל בפסק שלו בין ילך בין לא ילך וזה באמת לא נשמע מסוגיא הנ"ל ומ"מ צריך לומר בכוונת רש"י הנ"ל דכיון דקאמר משום יקרא דבי נשיאה משמע דמניעת הליכה היה לפי שהוא גדול מר"נ דאל"כ מאי חשש יקרא דבי נשיאה יש כאן הא בעל דינו באמת לא הי' ת"ח ויחשוב כי מכח זה אינו רוצה לילך וע"כ שהוא לא היה רוצה כלל הפסק שלו ועל זה היה חושש משום יקרא דבי נשיאה דמשום בעל דינו עכ"פ היה צריך לשמוע הפסק בביתו ובזה מיושב ג"כ קושי' השנית דמנא לן דיכול למנוע עצמו מדינא מכל וכל דאי ס"ד דצריך לשמוע הפסק שלו רק לא לילך לפניו א"כ אכתי מאי חשש יקרא דבי נשיאה יש כאן אך אכתי קשה דמ"מ למה הטריחו לילך היה לו לומר שיצוה לשלוח לו סופרי הדיינים מצד שבעל דינו אינו ת"ח ובזה אין לחוש ליקרא דבי נשיאה וע"כ דבכל גוונא יש חשש יקרא דבי נשיאה שיחשוב על היותו גדול ממנו בעיניו אינו רוצה לבא לפניו א"כ ממילא לא מוכח מידי ופירש"י צ"ע:

ופי' מעיינין בינייהו נראה פשוט דהכוונה דאין דבר זה תלוי בבעל דין גופא שיוכל לומר אני גדול מן הדיין אלא מכנפי חכמי העיר ומעיינין בינייהו אם הוא באמת גדול אין כופין אבל אם לא נראה להם שהוא גדול כופין אותו ואיפשר דמהאי טעמא הלך ר' יהודא ג"כ לשאול לר"ה אם הוא ראוי לילך ולא סמך על עצמו ועוד נראה דפי' מעיינין בינייהו הכוונה שמעיינים בדינם ואם רואין כפי הנראה שהדין עם הת"ח אז אין כופין אותו אבל אם נראה להם שהדין עם שכנגדו רק שאין יכולין לחתוך הדין שלא בפניו בלי טענותיו אז כופין ופי' הב"ח אינו נראה כלל כי לפירושו למה ליה כנופי' חכמים הגם שהוא עצמו צריך לילך ולהתייעץ אם לילך כעובדא דהנ"ל גם לשון בינייהו לא שייך והעיקר כנ"ל:

(יב) אסור לאדם לדון וכו' שאינו שושבינו וכו' דין זה צריך בירור כי דעת הטור הוא דבשושבינו אפילו בדיעבד אין דינו דין ואוהב סתם לכתחילה לא ובדיעבד מהני וכתב הב"י שהרמב"ם חולק עליו בתרתי חדא דאין חילוק בין אוהב סתם לשושבינו ובתרווייהו מדינא אסור ובדיעבד מהני ובזה תמה על הטור שהעתיק דברי הרמב"ם משמע דלא פליג ובאמת פליג כנ"ל והנה בספר לח"מ תמה על הב"י שבכ"מ כתב להדיא על דברי הרמב"ם והקשה עליו שלא הזכיר גבי אוהב ושונא איזהו אוהב שושבינו וכו' ולפי מה שכתב בב"י דהרמב"ם לא מחלק כלל בזה וחילוק זה דוקא לר"י ע"כ. ובאמת לק"מ דעיקר כוונת הכ"מ שם שהיה לו להזכיר מה דמסיק שם דמיום א' ואילך בטל שושבינות והתם ליכא אהבה בפני עצמה רק שושבינות וכיון דבטל שושבינות