תפארת יעקב חושן משפט חלק א רכח

ליתן בכתובתה של זו שאם תתאלמן דהא כל אדם לא ירצה לקנות דלגבי בעלה מחלה ותירצו דתמכור בנדר ושבועה אבל שם אין יכולין להכריחה ע"ש והשתא ע"כ צריך לומר דסבירי להו לתוס' דעכשיו אם בא שובר לפנינו לא חיישינן דמכרה בנדר ושבועה דאל"כ מאי משני ש"מ איתא לשמואל וקשה מה בכך ניחוש דמכר' בנדר ושבועה וע"כ דלא חיישינן והשתא מאי קשיא להו לתוס' הכא מהך דמצא שובר שאני התם דכיון דאיתא לדשמואל שום אדם לא ירצה לקנות כיון דלנדר ושבועה ע"כ לא חיישינן ואמת כי לכאורה חשבתי בכוונת התוס' דוודאי יש להבין מה קשיא להו לתוס' פ' החובל מעדים זוממין דהא רש"י פי' התם בהדיא דלכך אמרינן וודאי מחלה הואיל ומוכרת בע"כ לפרוע לנחבל וכן התוס' גופא פרק שנים אוחזין פירשו משום מיגו ולא דלא חיישינן שמכרה וכמו כן הכא תירצו דאיכא שובר דמוכח ולא כמו שכתב הר"ן דכל לגבי בעלה וודאי מחלה ש"מ דברצונה לא אמרינן זה ומאי קושיא מעדים זוממין דהוי ברצונה לכן היה נראה דכוונת התוס' התם להקשות דוודאי מדלא הזכירו בש"ס כלל דמוכרת בע"כ רק לגבי בעלה ש"מ דהעיקר הוא משום דלגבי בעלה רק דבזה אין וודאי שתמחול לכך פירש"י דמוכרת בע"כ לכך וודאי תמחול אבל מ"מ כיון דבש"ס לא נזכר רק לגבי בעלה א"כ ברצונה עכ"פ ספק יש שתמחול ולמה בעדים זוממין שמין שאם תתאלמן ישומו ג"כ ספק זה שתמחול לגבי בעלה ועולה פחות הרבה ואהא תרצו כיון דיכולה למכור בנדר ושבועה לא נכנס זה בגדר הספק כלל ואין שמין זה כלל ולפי זה בהך דמצא שובר שפיר חיישינן דמכרה ובאמת גם זה בגדר הספק שמא תמחול וקיבלה פחות הרבה ולכך תרצו דאית לה מיגו דאי בעי מחלה ואהא שפיר קשיא להו לתוס' הכא דהא אין דעתו למחול וליכא מיגו אך מ"מ יותר נראה דהך תוס' ב"ק וכתובות מישך שייכו להדדי דמהאי טעמא גופא לא חיישינן לנדר ושבועה כיון דאיכא שובר דמוכח ודו"ק וצ"ע:

והנה התוס' והר"ן כתבו ליישב דליכא מיגו דמיכסף לעשות מעשה רע נגד המלוה שלו ועל זה תמה הש"ך על הר"ן דהקשה ממצא שובר דלק"מ דהתם עכשיו ג"כ עושה מעשה רע שמכרה כתובה פרוע ובאמת הא לא קשיא מידי דע"כ לא כתב הר"ן דמיכסף רק שהוא ימחול ואין לו כלום ולחבירו הוא מפסיד ואין אדם חוטא ולא לו ובזה מיכסף ממלוה שלו דאף שאין לו שום הנאה מפסידו אבל פשיטא דלא מיכספה מיני' כ"כ בטענת פרוע דמכרה לו כתובה פרוע שהיתה מצטרכת למעות מכרה לו ולאחר זמן תשלם לו אבל במחילה פשיטא דמיכספה טובא טפי ואין כאן מיגו שתמחול ותפסיד בזדון בשאט נפש ואין לה כלום רק שמפסדת לזה אך הא קשיא לכאורה על הר"ן ועל הש"ך דמה בכך דעושה מעשה רע מ"מ נאמן במיגו דאי בעי אמר. באמת אמנה הוא ולדבריכם שאין אתם מאמינים לי מחול הוא וכן הקשה בספר הפלאה ובאמת הא נמי לק"מ לפע"ד לפי מה שכתבתי בס"ק הקוד' דכל היכי דאף עכשיו שהוא טוען אמת היה לו לטעון טענה זו א"א להכריח מזה האמת א"כ ה"נ בכה"ג שיאמ' אמנ' ולדבריכ' מחול הוא ליכ' מיגו כלל דהא ע"כ שאינו יודע לטעון כלל כן דאל"כ מי סגר פיו לומר כן אף עכשיו ומאי חשש שקר יש בזה אדרבא הוא האמת הגמור ויהא נאמן בוודאי רק דקושית הר"ן הוא דנאמן במיגו דמחול הוא בלבד והשתא שפיר יש לומר דעכשיו שאומר אמת אמנה אינו רוצה לומר מחול הוא דזה שקר כיון שאינו חייב לו כלום ואינו רוצה לומר שקר ובזה שפיר ס"ד דהוי מיגו ועל זה תירץ הר"ן דמיכסף כיון דמוחל בסתם בלי טענת אמנה ואי דיאמר אמנה בלא"ה ליכא מיגו כנ"ל אבל לשיטת הש"ך לעיל דלא כראב"ן וודאי קשה כאן קושיא הנ"ל לתירוצו ומה שכתב עוד הש"ך בדין שדר"נ אי מצי מחיל הכל מבואר באריכות לקמן סי"ק פ"ו בס"ד ע"ש:

(ה) אבל אם מעצמו זהו מה שנחלקו הראב"ד ורבינו יונה הביאם הרא"ש פ"ב דכתובות דדעת הראב"ד דבכל גוונא לא הוי הודאה אפי' לגבי עצמו והר"ר יונה חולק כמו שכתב המחבר והנה נראה דהרמב"ם ע"כ לא ס"ל כהראב"ד בזה שהרי כתב שהמלוה השני כשבא לגבות מן הראשון צריך לישבע כדין טורף והשתא בשלמא אי נימא דלגבי עצמו הוי הודאה רק לא לאמרים א"כ שפיר יכול להשביעו דשמא נפרע והוי הודאתו הודאה ופטור אבל להראב"ד דאפילו אם פרעו אין הודאתו הודאה כלל א"כ למה ישביעו הא הוי כאילו לא הודה כלל דלאישתמוטי מיני' קעביד הכי וכיון דהוא מודה שלא פרעו למה ישבע הא אם ירצה לחזור בו יצטרך לפרוע לו וברור דסובר דלגבי עצמו הודאה מעליא הוא א"כ שפיר יכול להשביעו ולא מהני במה שמודה שלא פרעו דאינו נאמן לחוב ללוה שלו אך אי נימא דסובר כהר"ר יונה צריך לומר דמיירי שלא אמר כן בפני ב"ח שלו ובאמת כתב בעל התרומות דמדברי הרמב"ם משמע דאין חילוק בין בפניו או לא וה"ה בזה ג"כ אין חילוק ועוד נראה לפע"ד דהמעיין ברא"ש פ"ב דכתובות יראה דסבר דאפילו שלא בפניו כל שנתברר אח"כ שחייב לאחרים איגלאי מילתא למפרע דלדחות ב"ח קאמר הכי א"כ משמע דאז לא הוי הודאה כלל א"כ מה צורך לשבועה לכן היה נרא' דלרמב"ם בכל גוונא הוי הודא' לכך יכול להשביעו ונראה דמהאי טעמא לא זכרו הטור ומחבר דינו של הרמב"ם והנה נראה דיש נ"מ ג"כ בין שני דיעות אלו דלמ"ד דלא הוי הודאה א"כ אם פרע אח"כ לא יוכל הלוה לחזור על המלוה לדון עמו כדין פורע חובו של חבירו למ"ד דחייב או בב"ח דוחק ואם נאמר דהוי הודאה נראה דדינו ממש לפורע חובו ואם הלוה הראשון פרע למלוה שני יכול לחזור על האמצעי ותליא במחלוקת לקמן סי' קכ"ח כנ"ל מח (א) ויכול לכתוב הכל זהו כפי' התוס' והרא"ש שם דר"א מכשר בשאר שטרות אפי' התורף אבל רש"י חולק שם דר"א סובר בשאר שטרות כת"ק והתוס' שם הקשו על פירושו דמאי פריך לר"א מר"פ הא בטופס לא שייך מיחזי כשיקרא דאל"כ אף לרבנן [ומשמע שם דלא פסיקא להו דלא מיחזי כשיקרא רק מכח קושיא זו דלא כהתומים] קשה והש"ך כתב ליישב פירש"י והנה מה שכתב דהקושיא הוא דמשמע דלא פסול רק משום גזירה דגיטין ומקשה דבלא"ה פסול משום דמיחזי כשיקרא והוא תמוה דא"כ מאי קושיא על רב דקאמר הלכה כר"א בשאר שטרות יהא הלכה איך שיהא ס"ס משמע דלדבריו הפסול בתורף משום גיטין ותיפוק ליה דמיחזי כשיקרא ומעיקרא דפי' ר' יונתן דטעמייהו דכלהו גזירה משום גיטין הוי ליה לאקשויי תיפוק ליה דמחזי כשיקרא גם מה שתירץ הש"ך דבטופס ג"כ מיחזי כשיקרא רק דאי נימא הלכה כר' יהודה לא קשיא דפוסל בתורף ובטופס רק לרב דפסיק כר"א קשה מדר"פ וגם זה אינו דא"כ אכתי קשה דלעיל דמפרש פלוגתייהו אי גזרינן טופס אטו תורף ושטרות אטו גיטין הוי ליה לאקשויי תיפוק ליה דמיחזי כשיקרא ובזה נסתר ג"כ מה שכתב בתומים ליישב דהקושיא כיון דתורף פסול דמיחזי כשיקרא נגזור בשטרות גופא טופס אטו תורף ולא הוי רק חדא גזירה ומלבד מה דבלא"ה אין מקום להקשות דנגזר משום מיחזי כשיקרא משום דחזינן דגזרינן משום לשמה דמה ענין זה לזה אבל בלא"ה קשה קושיא הנ"ל דלמה ליה ליתן טעם לר"י דגזרינן גזירה לגזירה לימא משום דבשטרות גופא גזרינן לדר"פ וע"כ דיותר נוח לגזור גזירה לגזירה משום לשמה משנגזור חדא גזירה משום מיחזי כשיקרא א"כ מבואר דלא כדבריו אך באמת המעיין בסוגיא שם יראה מבואר כפירש"י דקאמר התם דטעמייהו דחכמים משום תקנת סופרים ור"י גזיר שטרות אטו גיטין וטופס אטו תורף ור"א טופס אטו תורף גזיר ושטרות אטו גיטין לא גזיר ע"כ והשתא אי ס"ד כפירוש התוס' מלבד מה דקשה דת"ק ור"א פליגי בסברות הפוכות דלת"ק וטופס אטו תורף לא גזרינן ושטרות אטו גיטין גזרינן ולר"א להיפוך אבל בלא"ה קשה היאך לא זכר ר' יונתן טעם הת"ק ודעתו בענין הגזירות הללו שהרי דעתו להיפוך ממש משניהם והוא לא זכר מחלוקת בין הגזירות רק בין ר"י לר"א וברור דת"ק לא פליג בהא כלל דתרוויהו מודו דחדא גזירה גזרינן שטרות אטו גיטין ור"א ור"י לא פליגי רק בתרתי גזירות דלר"י גזרינן ולר"א לא ובזה לא נתפרש בת"ק דעתו בזה דיש לומר דטעמו לפי שהוא מכשיר גם בגיטין משום תקנת סופר אבל אם היה פוסל בגיטין היה גזור בשטרות גם בטופס ויש לומר להיפך דתרתי גזירות לא גזיר לכך השמיט ר' יונתן דעת הת"ק בענין זה אבל לשיטת התוס' קשה. ומה שהקשה עוד בתומים מדברי הרמב"ם לא ידענא מאי קושיא דהא בהדיא כתב הכ"מ שם דטעמו של הרמב"ם דהתם מוכח דלית הלכתא כרב בהא דאמר רב חגא והוא ששייר מקום התורף אבל בהך דשאר שטרות לא מצינו דפליג רב חגא א"כ בהא הלכתא כרב דפסיק כר"א:

(ב) שנמחל שיעבודו נחלקו הסמ"ע והע"ש אם גובה מנכסים בנ"ח והסמ"ע הביא ראיה מדברי הרא"ש פ"ד דנדרים גבי מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו והש"ך דחה ראייתו דהתם המלוה מודה. ודבריו תמוהין דהא מ"מ השטר חספא בעלמא ומאי יקנה ובאמת בלא"ה דברי הרא"ש שם צ"ע דהא הוא דעתו לעיל סי' מ"ג דמוקדם פסול לגבות בנ"ח א"כ התם הוי מוקדם ג"כ