תפארת יעקב חושן משפט חלק א רכז

שכתבו אח"כ ואם נאמר מכירת שטרות דרבנן אתי שפיר וכו'. ויש להבין הא מעיקרא תירצו היפך זה דיכול למחול רק אינו רוצה ואם הי' מניחם לתרץ תירוץ אחר היפך מן הראשון היו להם לומר ועוד י"ל כדרכם בכל המקומות ולשון זה מורה שזה התירוץ שזכרו לא יתכן רק בצירוף זה שנאמר מכירת שטרות דרבנן ולפי הנ"ל ניחא והוא דמה שתירצו מתחלה שאין דעתו למחול הכוונה כך דאנן חיישינן דילמא באמת לא לוה כלום כמו שאומר רק לא בתורת אמנה מסרו לו רק לשם, חייוב ממש כמו כל שטר והשת' אם ימחול יפסיד חובו משא"כ עכשיו אינו גזלן וישלם לו אבל לזה השני לא יגזול כלל כיון שהתחייב בדבר שאינו חייב לא מנח אקרקפתא להחזיר לזה דוקא שלא התחייב מעיקרא רק לזה ולא קיבל עליו חייוב לאיש אחר שיהא מוטל עליו לפרוע לכל באי כחו לכך לית ליה מיגו ומ"מ ב"ד מוציאין כיון שיש לו מעות אצל זה וכן דעת התומים לקמן סימן פ"ו ע"ש] ואהא קשיא להו לתוספות תינח בכתב ידן יוצא ואין העדים לפנינו שיאמרו כיצד היתה המעשה אם לוה אי לא אבל כשהעדים לפנינו ואומרים בהיפך שלוה ממנו למה לא יהא נאמן לומר אמנה דליכא למימר לפי שהעדים מכחישים אותו דהא השתא נמי בקייום אנן סהדי שלא הי' אמנה וכל דבר המבטל את השטר כמו שהקשו התוספות שם במשנה דהוי מיגו במקום עדים וכן מבואר התם בכל הסוגיא ע"ש וע"כ משום דהודאת בעל דין יותר מק' עדים רק דחב לאחרים ועל זה נאמר דאית לי' מיגו דאי בעי מחיל ואינו חב לאחרים כלל ולפי זה אם עדים מעידין בפי' כהנ"ל לא שייך תירוץ התוס' כלל דאכתי נהימני' מטעם הודאת בעל דין ואי דחב לאחרים הא יש לו מיגו דמחילה דליכא למימר דאין דעתו למחול דהא השתא נמי אם אתה אומר שדבריו שקר א"כ בהכרח העדים אמת א"כ הרי לוה ולמה ימחול הא ס"ס יגזול לאותו שנשתעבד לו מדר"נ ודוקא אם אתה מאמינו נאמר דהודאתו יותר מק' עדים אבל אם אתה אומר שכל דבריו שקר ואינו נאמן א"כ העדים בוודאי נאמנים ואית לי' מיגו דאי בעי מחיל והא לא ניחא להו לתוס' לומר דמיירי דוקא בקייום ולא בעדים מעידין בפי' בהיפך יהא נאמן לפי הנ"ל ועוד דאי מיירי בלי עדים דוקא מה צורך לדר"נ בלי ר"נ מוציאין כיון דלית לי' מיגו כהנ"ל ועל זה כתבו התוס' דאם נאמר מכירת שטרות דרבנן א"כ דר"נ אינו יכול למחול א"כ בעדים בלא"ה אינו יכול למחול דשדר"נ בתקפו בזה ובלי עדי' דאית ליה מיגו דמחילה כנ"ל אז התירוץ דאין דעתו למחול כנ"ל ותרווייהו מיצרך צריכי וזהו כוונת הרא"ש בפסקיו דזהו פשיטא לי' דשדר"נ אינו יכול למחול וכמו שכתב להדיא פרק הכותב דלכך מוכר שט"ח יכול למחול דמכירת שטרות דרבנן א"כ דר"נ דאורייתא אינו יכול למחול ובתשובה ששאלוהו על זה הוכיח זה מהסוגי' דפ"ב דכתובות הנ"ל דאל"כ תקשי בעדים מעידין בפי' ליהמני' במיגו כנ"ל דבזה לא שייך התירוץ שתירץ בפסקיו ומדקאמר כדר"נ מוכח דמיירי בכהאי גוונא ג"כ ובפסקיו הוקשה לו בקיום בלבד ליהמני' במיגו דבזה לא שייך לתרץ התירוץ שבתשובה דאית ליה מיגו כהנ"ל דלא לוה רק בדבר שאין חייב התחייב ומוחל הוא ועל זה תירץ דאין דעתו למחול דבאופן זה אין דעתו למחול דשמא באמת כך הי' ולא יגזול לזה כלל כנ"ל ומ"מ השתא דלית לי' מיגו וטוען אמנה בכל גוונא שייך דר"נ דמאי כיון שאינו נאמן אמנה אנו מחזיקין זה השטר כשטר גמור בהלואה ודוק היטב ולפי זה צדקו דברי הע"ש שהביא הסמ"ע להורות דאפילו בקיום על ידי דימוי אינו נאמן לומר אמנה מטעם דאין דעתו למחול כנ"ל ועיין עוד מ"ש בסמוך בענין זה ומ"ש הש"ך ס"ק ב' עיין מ"ש בזה באריכות לקמן סי' פ"ו כי שם מקומו:

(ב) וכתוב בו נאמנות עש"ך שכתב דאין לשונם מדוקדק דאפילו בלי נאמנות כל שלא אמר אישתבע לי אין משביעין וגם פשטא דש"ס אפילו באין בו נאמנות ובאמת המעיין בבעל התרומות יראה להיפך דכוונתו כיון דאם טוען יש שבועה אף עכשיו שלא טען היינו לפי שמודה ולמה יטעון שבועה ואם היה כופר היה אומר שישבע גם הא עיקר הטעם דחילקו בין טען או לא כתבתי בסי' פ"ד דהיינו דאם טען אומרים דסמך על השבועה משא"כ בלא טען דאינו יודע לטעון שבועה על מה סמך א"כ עכשיו שמודה באמת סמך על השבועה והרי באמת מודה לו הנה בטוען אמנה כתב בתומים ג"כ דמיירי במקום דאינו נאמן במיגו דפרוע אבל בלא"ה גם בזה פטור משום מיגו דפרוע ובקצה"ח וכן בנ"מ פה אחד הקשו עליו דהא מבואר לקמן סי' פ"ב דאינו נאמן להשביע אמנה במיגו דפרוע ואני אומר שדבריהם תמוהין דלא היה כוונת התומים מכח אשתבע לי דפשיטא דהלוה אינו נאמן להשביעו אמנה דהוי כמיגו במקום עדים אבל המלוה עצמו פשיטא דנאמן אמנה במיגו כמו שהקשו התוס' והר"ש להדיא דניהמני' במיגו דאי בעי מחיל ותרצו או דאין דעתו למחול או דשדר"נ אינו יכול למחול ושני התירוצים הללו לא שייכי אם יש למלוה מיגו דפרוע ואז יהא נאמן מכח שאינו רוצה לישבע שנפרע ואדרבא מודה א"כ בטוען אמנה ג"כ נאמן. במיגו דפרוע דבמלוה לא אמרינן דהוי מיגו גרוע דהודאתו יותר מק' עדים כנ"ל וכן מוכרח בש"ך שכתב פשטא דש"ס באין בו נאמנות וקשה הא אמנה וודאי באין בו נאמנות וע"כ משום דנאמן במיגו דפרוע וזה ברור והם השוו טענת לוה להודאת מלוה וליתא כדפרישית:

והנה הש"ך האריך להשיג בגוף הדין של הטור ומחבר דכיון שנשתעבד מדר"נ אפילו טוען אישתבע לי אינו נאמן דאל"כ מה בכך שיש בו נאמנות והביא ראי' מדברי הרא"ש והר"ן במוכ' שט"ח ולפעד"נ ברור דהא ליתא והוא דוודאי עיקר החילוק בזה הוא כך דוודאי כל שהפטור בא מכח המלוה ולולי המלוה הי' הלוה חייב לשלם אין כח ביד המלוה לפטרו היכי שהוא חב לאחרי' אבל כל היכי שהפטור בא מן הלוה בעצמו כגון בפרוע וטוען אישתבע לי א"כ היאך שייך לומר חב לאחרים והגע עצמך במלוה ע"פ אם יטעון פרעתי לא יהא נאמן היכי שהמלוה חב לאחרים וע"כ כל שהוא פוטר עצמו וטוען טענה שנאמן בה לא מהני חב לאחרים הילכך ביש בו נאמנות הפטור בא מכח המלוה לא מהני לחוב לאחרים אבל אם אין בו נאמנות וטוען אישתבע לי א"כ לענין זה דין מלוה ע"פ ובשטר שווין שהרי להשביעו האמינוהו גם בשטר כ"ש לפי מה שכתבתי דכל שאינו נשבע אין כאן חזקה כלל דיש לומר דסמך על השבועה א"כ פשיטא דהלוה נאמן לפטור עצמו ולא שייך חב לאחרים בזה וזה ברור ובלא"ה הביא בעל התרומות שם דיעות דבפרוע לא שייך הך דינא כלל ונראין דבריהם ג"כ דוודאי כל מה שאינו נאמן לומר פרוע והניח השטר בידו שהיה מחזיקו לנאמן שלא יכפור בו משום דהוכיח סופו על תחילתו שהרי עכשיו הוא כופר ואומר שלא נפרע אבל כשמודה ליכא חזקה כלל ואפילו נאמנות לא מהני משא"כ אמנה הטענה גופא גרועה הוא ואין השטר עומד לכך אינו נאמן ועכ"פ הבו דלא לוסיף עלה בטוען אישתבע לי ואין בו נאמנות דפשיטא דפטור ומה שהקשה הש"ך ממוכר שט"ח לק"מ לפע"ד דהא בלא"ה קשה מה זה שכתבו ואם אומר שפרעו נאמן במיגו דאי בעי מחיל וקשה תינח במקום דנשתעבד מדר"נ אבל במוכר שט"ח אין ללוקח שום שיעבוד על הלוה א"כ אפילו המוכר כופר שלא נפרע כלל ואינו רוצה לישבע פשיטא דהלוה פטור דמה לו לזה במה שמכר השט"ח הוא צריך לישבע לו ופשיטא דפטור ולמה כתבו הרא"ש והר"ן דמודה דפרוע נאמן במיגו מה צורך למיגו כל שאינו נשבע פטור וע"כ דלכך אמרו דנאמן במיגו להורות דאפילו יש בו נאמנות פטור הלוה דמטעם דאינו רוצה לישבע בנאמנות היה חייב לכך נתנו טעם זה דאפילו בנאמנות פטור א"כ לק"מ קושית הש"ך דשפיר יש לומר דבלי נאמנות בעלמא נמי אפילו בדר"נ כל שאינו רוצה לישבע אין כאן שדר"נ כלל וזה ברור:

(ג) והוחזק בב"ד. עש"ך ס"ק ה' ו' דהוחזק בב"ד פירושו שראוהו בידו קודם שנפל החילוק ביניהם דאי בשעת הטענה הראה בב"ד פשיטא דאית ליה מיגו דלא היה מראה וכל המיגות הם על דרך זה והשיג על הרב בעל ת"ח והראב"ן שפירשו הוחזק בב"ד בשעת הטענות ולפעד"נ דהעיקר כהת"ח והראב"ן והוא דווקא בעלמא אמרינן מיגו דאנחנו נכריח שזו הטענה שהוא טוען אמת דאל"כ אלא שקר היה לו לומר שקר אחר שהיה ברור לו שיזכה בדין ולא היה לו לטעון טענה מסופקת ומזה אנו מכריחין שהאמת אתו והשתא לא קשיא שהיה לו לטעון טענה המבוררת בוודאי שיזכה שאין רצונו של האיש הזה לטעון שקר רק אמת אמנם בהך מיגו דהכא דוקא אם טוען כן בב"ד ביש בידו שטר רק שהוא פרוע ולא הראה לב"ד באמת נאמן במיגו שלא היה אומר כלל והיה כופר שאין בידו שטר כלל אבל כל שהראה השטר לפני ב"ד רק שנאמינוהו במיגו שלא היה מראה אותו מאי מיגו היא זו שנכריח מזה שהאמת אתו דאי שקר היה יכול להצניעו ולא להראותו דהא עכשיו נמי שהוא אומר אמת מי הכריחו להראותו לב"ד הלא היה יכול לומר כמו שאומר עכשיו רק לא להראותו ואז פשיטא שיהא נאמן ולמה הראה והכניס עצמו בטענה מסופקת וע"כ שאינו יודע כלל מזה והיה חושב שאין חילוק כלל וכדומה א"כ היאך נדון מזה שהוא אומר אמת וזהו כוונת הש"ס כיון דאיתחזק בבי דינא אי בעי קלתי' לא אמרינן והיינו כמו שכתבתי כפי' הראב"ן שכיון שהראה השטר בב"ד אי אפשר להוכיח שהאמת אתו ולפי זה לא מוכח כלל דהרמב"ם חולק אהך דינא ואין צורך לומר דסובר דלא אמרינן מיגו דכל מה שהוא ביד אדם בחזקת שהוא שלו כמו שכתב הש"ך ס"ק ו' רק כיון שכתב הרמב"ם היה לו שט"ח על לוי ואמר לו שטר אמנה הוא או פרוע הוא משמע דהם בידו כמו שכתב הש"ך גופא א"כ כיון שהראה אותם עכשיו ליכא מיגו דזהו איתחזק בבי דינא כפי' הראב"ן ות"ח הנ"ל ובסמוך יתבאר שגם דעת הר"ן פ"ב דכתובות דבכהאי גוונא לא אמרינן מיגו ע"ש:

(ד) אינו נאמן. עש"ך מה שכתב דהרא"ש חזר בו מפסקיו לתשובותיו וכבר כתבתי למעלה ליישב דבריו דתרוויהו מיצרך צריכי אמנם בגוף דברי התוס' שכתבו ליישב דאין דעתו למחול ואח"כ הקשו משובר ותירצו דהתם שאני דאיכא שובר דמוכח וקשה הא התוס' גופא כתבו פרק החובל אהא דאמרינן כל לגבי בעלה וודאי מחלה דהיאך אמרינן במכות שמין כמה אדם רוצה