תפארת יעקב חושן משפט חלק א רכו

להטור כן בדעת רא"ש ובספר גי"ת שער כ"א הביא בשם מהר"ש טייציק דהטור דייק ממה שהביא הרא"ש דבתנאי נאמנין ובש"ס מבעי' לן בזה אליבא דר' אבל להרא"ש דפסק כמר בר רבאשי לא הי' לו להביא כלל הך מימר' דתנאי ובספר גי"ת שם השיגו דהרא"ש נשמר דלא נימא תנאי דמי לאמנה כקושית הר"ן והוא כתב שם דהטור דייק דהרא"ש הביא ראי' דמילתא דר"נ באין כתב ידן יוצא ממקום אחר ממה דנתן מר בר רב אשי טעם דלא ניתן לכתוב משמע דניתן לכתוב היו נאמנין והוי ליה למידק מהך דתנאי דאי ס"ד דבאין כתב ידן יוצא ממקום אחר נאמנין אמנה א"כ כ"ש תנאי ומאי מבעי לן אלא וודאי דמבעי לן אפילו כתב ידן יוצא ממקום אחר ע"כ. ודבריו תמוהין דפשיטא דאי מימרא דר"נ ומר בר רב אשי מתוקמא בכתב ידן יוצא ממ"א לית מאן דפליג דתנאי ג"כ בהכי מיירי רק כל המחלוקת כיון דמעיקרא באין כ"י יוצא ממקום אחר תנאי נמי בהכי מיירי או לא א"כ לא מוכח מידי והש"ך הכריע דבאמת אין כן דעת הרא"ש ואני תמה על האחרוני' ז"ל הלא דברי הטור מבוארין בכלל דברי הרא"ש מתחילה ועד סוף חדא דלמה הביא הך בעי' דע"א אומר תנאי דהא לא מבעי לן רק אליבא דר"נ כמו דמבעי לן בשנים אומרים תנאי אבל למר בר רב אשי דאפילו עקר לי' לשטרא נאמנין א"כ למה לא יהא ע"א נאמן בתנאי הלא הלוה בעצמו נאמן במיגו כיון דלא סבירא לן דעל פה לא אתי ומרעי לשטרא במיגו וכן הרא"ש כתב בהדיא משום דתנאי מילתא אחריתי וזה לא נצרך רק לר"נ כמבואר בש"ס אלא ברור דהרא"ש קמ"ל מ"ל אפילו כתב ידן יוצא ממקום אחר ועוד גבי שנים אומרים תנאי אחר שהביא דנאמנין הביא לישנא דר"נ דכי אתי קמן לדינא אמרינן להו קיימו תנאייכו וחותו לדינא וקשה למה הביא זה כיון דכל כוונתו לאפוקי דלא נימא תנאי דמי לאמנה וכיון שהביא דנאמנין סגי בהכי אלא וודאי דהרא"ש דייק מלישנא דר"נ דלעיל קאמר זילו קיימו שטרייכו וחותו לדינא וכאן קאמר קיימו תנאייכו אלא וודאי דהכא לא מהני קיימו שטרייכו דאפילו כתב ידן יוצא ממקום אחר נאמנין בתנאי ולא מהני רק בקייום התנאי וזו היא באמת ראיה לרבינו האי לכך הביא הרא"ש ג"כ הך דר"נ להורות דאפי' כ"י יוצא ממקום אחר נאמנין. אך קצת יש להביא ראיה דבכתב ידן יוצא ממקום אחר אין נאמנים בתנאי דא"כ אף אחד נאמן אם כן תקשי ללישנא קמא דרמב"ח להימני אנוסים מחמת ממון במיגו דתנאי ואז אם אחד יאמר תנאי יהא נאמן ולא הוי מיגו בב' וכמו שהקשו התוס' במיגו דנפשות ותירוצי התוס' לא שייכי בתנאי גם מיגו במקום עדים וחוזר ומגיד לא הוי ללישנא קמא כדמוכח התם ודו"ק:

(ג) אנוסים מחמת ממון. עמ"ש לעיל סי' ל"ד ליישב קושית הראשונים ז"ל דאמאי לא פלגינן דיבורי' כמו פלוני רבעני לרצוני והנה התוס' שם בד"ה הרי אלו הקשו אפילו מחמת נפשות הא הוי מיגו במקום עדים ותרצו כיון דחכמים אצריכו קייום עיקר הגדה דידהו עכשיו והם חוזרין תכ"ד מבואר מדבריהם דהיכי דמשימין עצמן רשעים אפילו תכ"ד אין נאמנין ויש לתמוה הא בעדים שאמרו עדות שקר העדנו מוכח להדיא בש"ס מכות ד"ג ע"א דדוקא לאחר כדי דיבור אינן נאמנין משום כיון שהגיד וכו' אבל תוך כדי דיבור נאמנין א"כ הכא ניהמני' מחמת ממון ג"כ כיון דחשיב תכ"ד לסברת התוס' ובאמת לק"מ דהתם דהעידו עכשיו ואומרין תכ"ד שקר הוא אפי' אי שקר העידו אינן משימין עצמן רשעים כלל דכל עדות שלא שהה כדי דיבור לאו עדות הוא כיון שיכולין לחזור א"כ כשחזרו ואומרין שקר אינן רשעים כלל משא"כ הכא דעדותם הוא בשעה שחתמו על השטר וכל שאמרו מחמת ממון הרי הם רשעים גמורים דהא אי היה כתב ידן יוצא ממקום אחר היה גובה בשטר זה ובשעה שחתמו רשעים היו אבל מחמת נפשות נאמנין לחזור ממה שמקיימין עכשיו דאנן סהדי דאינן אנוסים דכיון שהם חוזרין לא חשוב קייום ואנן קייום בעינן כל שאין כתב ידם יוצא ממקום אחר אבל לחזור בדבר שעושה עצמו רשע אינו נאמן והקייום מהני ודו"ק:

ובזה נלפע"ד ליישב מה שתמהו על הטור סי' ל"ח שכתב אבל אם אמרו שקר העדנו כתב ר"ח כו' וכבר האריכו לתמוה על הטור בזה דהא ש"ס ערוכה הוא ועש"ך שם ולפי הנ"ל דברי הטור פשוטים וברורים וקאי על מה שכתב קודם שם דאם אמרו העדנו והוזמנו בב"ד פלוני אין משלמין דהוי מודה בקנס ונתחייבנו ממון משלמין ועל זה כתב שאם אמרו שקר העדנו והיינו בב"ד פלוני בהך דמעיקרא כתב ר"ח לא מבעי שאין משלמין אלא אפי' העדות שהעידו נכונה חשבינן ליה ומתקיימת ואף על גב שלא נודע לנו עדותן בב"ד פלוני רק על פיהם והם אומרים עכשיו שקר העדנו ואדרבא בהא משמע לכאורה בש"ס הנ"ל דתכ"ד נאמנין קמש"ל ר"ח דהא ליתא דזה דומה לאנוסים מחמת ממון כיון שאומרים שאז שקר העידו הרי הם רשעים גמורים לפי דבריהם שהעידו שקר בב"ד פלוני ואי היה נודע עדותם היה המלוה גובה בעדותם זה אם כן חשבינן עדותם מאותה שעה שהעידו בב"ד פלוני והוי עכשיו לאחר כדי דיבור ושוב אינו נאמן ודוק היטב כי זה פשוט וברור לפע"ד בכוונת הטור ובחנם נתחבטו בו שם ושם כתבתי ליישב בדרך אחר קצת וזה נראה יותר נכון:

(נא) היה קטן באותה שעה אינן נאמנים. דכל שלא בדקו משוי נפשייהו רשעים וקשה לי לפי זה על מה שכתב הנ"י פרק מי שמת דאם הלוה אומר קטן היה נאמן במיגו הא הוי מיגו במקום עדים גמור כיון דאפילו עדים אינן נאמנים ונראה פשוט דאפי' עדים אחרים מעידין שהיה קטן הוי תרי ותרי כמו אנוסים והיאך יאומן הלוה הרי דהנ"י גופא כתב שם ואף דמיגו במקום חזקה מבעי לן בב"ב לא כל החזקות שוות משמע דהך חזקה גרע טפי מחזקה דת"ז ובת"ז אילו עדים מעידין דפרע נאמנין לגמרי וכאן לא ש"מ דהך עדיף מעדים לכן נראה פשוט לפי מה שכתב בא"ז לכתובות דיש בני אדם שהם גדולים בקומה וקטנים בשנים א"כ אם הלוה אומר קטן היה לא הוי מיגו במקום עדים דאפשר שהיה כהנ"ל רק בזה חזקה יש עכ"פ דוודאי עד שידעו בבירור שלא הי' קטן לא היו חותמין ועל זה כתב הב"י דנאמן במיגו דלא כל החזקות שוות ולפי זה ה"ה גבי עדים דוקא אם אמרו שלא בדקו כלל או שבדקו וידעו שהוא קטן אבל אם נותנין אמתלא לדבריהם נאמנין כהנ"ל ועיין לעיל ס"ק א':

(נב) אבל ע"א. עש"ך העתיק דברי רמ"א והנה היסוד התמי' שהסכים הוא על הפן הג' דהקשה במה נפשך אם מיירי שלא ראה שמעי' שחתם העד הראשון מאי ענין זה לכותי ואי ראה שחתם אין צריך לזה כלל דאין לך הכרה גדולה מזו ולפעד"נ פשוט דלא מהני בזה לולי הך סברא דאי לאו דכותי חבר הוא לא הוי מחתים לי' מקמי' דנהי דראה שחתם ס"ש כיון שאינו זוכר ואינו מכירו מי הוא שמא לא חתם כלל לעד וקרוב ופסול וחתם עצמו למילוי לא לשם שטר אין כאן רק שובר בע"א ועל זה כתב רמ"א דכיון דהוא חתם בעצמו קודם אי לא דעד ראשון כשר הוא לא הוי מחתים ליה מקמי' כנ"ל:

מז (א) שהוא אמנה עסמ"ע בשם הע"ש דאינו נאמן במיגו דמחילה דאין דעתו למחול ולהפסיד חובו והוא מדברי התוס' והרא"ש שם ותמה הסמ"ע שם דמדברי הטור ומחבר לקמן סי' פ"ו מבואר דלא קיימא, לן רק כתירוץ שני דשדר"נ אינו יכול למחול וכן הסכים הש"ך ס"ק ז ובאמת קושיא זו לא על הע"ש כי הרא"ש גופא סותר עצמו דבפסקיו הביא תירוץ הע"ש ובתשובותיו הביא תירוץ ב' של התוספות ולפעד"נ ליישב זה והוא דוודאי היכי שחייב עצמו בשטר בדבר שאינו חייב נראה פשוט דלאו אקרקפתא מנחא להחזיר לזה מדר"נ ובוודאי דב"ד מוציאין ממנו דכל היכי שיש ללוה מעות ב"ד מוציאין אבל לא אקרקפתא דידי' מנחא ואם הלך הוא ופרע ללוה שלו אף שנודע לו שהוא חייב לאחרים אינו חייב לחזור ולשלם ודוקא אם נתחייב מכח הלואה בהכרח נתחייב ג"כ לכל באי כחו אבל לא אם התחייב מעצמו יוכל לומר אין לי עסק עמך ולא לך נתחייבתי אבל כל כמה דלא פרע בוודאי ב"ד מוציאין ממנו כיון דס"ס יש לו מעות אצל זה ולפי זה נראה ג"כ דאם הלוה טוען וכן המלוה ששטר זה אמת שכתבתי לו ונתחייבתי לו כדין כל שטר אבל לא היתה הלואה שנתחייבתי עצמי בדבר שלא הייתי חייב כלל והמלוה מוחל נראה פשוט דנאמנין דדוקא אמנה דמבטל השטר וטענה גרועה הוא וכמו כן פרוע אין נאמני' משום חזקה דשטרך בידי מאי בעי אבל הך טענה אינה טענה גרועה כלל ואינו מגרע כח השטר כלל ואין השטר מורה כנגד טענה זו למה לא יהיו נאמנין כמו מלוה ע"פ דהא לענין זה אין חילוק בין שטר לעל פה ומעתה דברי התוס' והרא"ש נכונים והוא דיש להבין בתוספות ג"כ מה שתירצו דאין דעתו למחול אבל אמנה יודע שאין הלוה גזלן וכבר תמהו רבים דהא כמו כן לא יגזול לאותו שנשתעבד לו מדר"נ וכן קשה על הרא"ש גם יש לדקדק בתוספות