תפארת יעקב חושן משפט חלק א כא

נתכוין להעיד אינו נעשה דיין דאל"כ אלא שאינו בגדר עד למה יהא בגדר עד לפסול השאר דמ"ש. נמצא קושית התוס' מיושב חדא בחברתה דלר' יוסי באמת אין ללמוד משם לעד נעשה דיין דגזירת הכתוב הוא ואם באנו להקשות מ"מ האיך דיקדק הרשב"ם בדברי ר' יהודא דהכא שלשה שנכנסו לבקר הא לר' יהודא דפסק כר' יוסי אין צורך לזה הא וודאי לא קשיא דר' יהודא בא לומר דאפי' לרבי עושין דין והתוס' לא הקשו בזה על רשב"ם רק לפי דלדעתם לר' יוסי אין עושין דין כלל והאיך נקט מלתא מה דאיהו לא שמיעא ליה אבל השתא כיון דלדידי' פשיטא דמהני ונקט לבקר אפי' לרבי ועוד דאפי' לר' יוסי מ"מ בעלמא מודה דתלוי בנתכון להעיד ושאני קרוב ופסול דגזירת הכתוב הוא כנ"ל] ומה שהקשו התוס' הא כל הטעם דבעינן עדות שאתה יכול להזימם וזה לא שייך רק בבא להעיד בב"ד לא ידענא מאי קאמרי דמ"מ כיון ששמענו מהך דקרוב ופסול שכל שנתכוין להעיד כחד עדות שווינן להו ופוסל השאר א"כ בראוהו שלשה דהם ב"ד רק בלילה דאמרינן יעמדו שנים ויושיבו מחבריהם אצל היחיד פשיטא דהדין עם הרשב"ם דבעינן שלא נתכוין להעיד דאי נתכוין להעיד הרי גם הוא עד וקיימא לן אין העדים נעשין זוממין עד שיזומו כולם א"כ זה היחיד אי אפשר שיזומו אותו שלא יקבל הזמה על עצמו א"כ ממילא אף הם לא נעשו זוממין והוי לי' עדות שאי אתה יכול להזימם וכמו כן בשלשה שנכנסו ביום רק נתכוונו להעיד הרי הם עדים וכיון שהם עדים בעינן שיכול להזימם וכן לטעם דועמדו שני האנשים כיון שהוכחנו בנתכוין להעיד הרי הוא פוסל השאר אלמא דאין חילוק בין העיד בב"ד או לא דסוף סוף עד גמור מיקרי לפסול השאר א"כ ממילא אינו נעשה דיין כיון דשמעינן מועמדו שאין עד נעשה דיין ולא נשאר לדחות דברי רשב"ם רק בתירוץ אחרון שכתבו התוס' דהתם נמי בעינן שיעידו בב"ד א"כ לפי מה שהכריע הש"ך לקמן סי' ל"ו דבנתכוונו להעיד לבד פוסל השאר וא"כ ראיית הרשב"ם בתוקפה ולקמן סי' ל"ו אבאר בס"ד בזה ע"ש:

אך באמת נראה לפע"ד דבלא"ה אין דברי הרשב"ם נכונים כלל ולא ידעתי מנין לו לרשב"ם שזה שאמרו עד אינו נעשה דיין הכוונה שכל שהוא עד אינו נעשה דיין אלא כך הכוונה כל שע"י עדותו נגמר הדין ובלי עדותו לא היה הדין כך והוא העד הוא הדיין בזו אמרו אין עד נעשה דיין אבל כל שאפי' בלי עדותו היה נאמן בדבר זה רק שהוא עד ג"כ למה יגרע שלפי שהוא עד ג"כ לא יוכל להיות דיין ובין לטעם הזמה ובין לטעם ועמדו מ"מ דל ממנו תורת עדות הרי בלא"ה נאמן פשיטא שיכול להיות דיין הילכך התם דאמרינן נמצא קרוב עדותן בטלה שפיר קאמרינן לפי שנתכוונו להעיד הרי הוא עד ופוסל השאר ובטל כל העדות ואף כאן נאמר כיון שנעשו דיינים בטל כל העדות ומ"מ נשאר מה שאפי' בלי תורת עדות היו נאמנין משא"כ התם כל שבטל העדות אין כאן עדות כלל הילכך הכא בשלשה שראו ביום דע"כ הא דמכשרינן להו לדיינים היינו משום שהם אין צורך להאמינם בתורת עדות דאל"כ תקשי גם בהו הא לא שייך בהו הזמה ומה בכך דלא תהא שמיעה גדולה כיון דאתה צריך להאמינם בתורת עדות ואי אפשר להזימם וע"כ דבראו ביום אין צורך להאמינם בתורת עדות א"כ מה בכך דנתכוונו להעיד דהם עדים גם כן מ"מ נעשו דיינים וממילא כל העדות בטל שאין עד דיין ונשאר מה שהם נאמנים בלי תורת עדות ובזה יכולין להיות דיינים אמנם לפי זה היינו דוקא לטעם ועמדו אבל לטעם הזמה נהי דבשלשה שראו ביום לא איכפת לן כיון דבלי עדותן נאמנים ג"כ לא מגרע להו מה שהם עדים ג"כ אבל בראוהו בלילה ואחד מהן נעשה דיין לטעם הזמה ונתכוין להעיד נראה עיקר כרשב"ם מטעם הנ"ל דבעינן בעדים שיזומו כולן וכיון שגם הוא עד וא"א להזימו הם ג"כ אינן בכלל הזמה והם אי איפשר להאמינם רק בתורת עדות ועדות שאי אתה יכול להזימם לאו עדות הוא. וכן נראה לפע"ד עיקר לדינא דלמ"ד בממון בעינן עדות שאתה יכול להזימם א"כ פשיטא דאותו יחיד שנעשה דיין אי אפשר להזימו א"כ אף השנים המעידין לא נעשו זוממין כיון שנתכוונו להעיד ונכלל עמהם בעדות וכמו שפוסל את השאר כן לענין זה וזה ברור ולא אוכל לידע מה היה כוונת התוס' בתירוצם על זה אם לא שנאמר שגם התוס' לא הקשו רק על ג' שראו ביום ולא משמע כן בתוס' א"כ לפי מה שהכריע הש"ך בנתכווין להעיד הוי עד לענין קרוב ופסול ה"ה לענין זה ודוקא ביחיד אבל בג' שראו ביום אף שנתכוונו להעיד אין דברי רשב"ם נכונים מטעם הנ"ל. ומה שהביא רשב"ם ראי' מתשובת רש"י שכתב דלא בעינן אתם עידי דאל"כ דין זה של ר"י אמר רב היכי משכחת לה דאי באמר אתם עידי הא בהדיא סהדי שווינהו והאיך קאמר רצו עושין דין ע"כ ולפע"ד נראה דלק"מ מתרי טעמא חדא דהכי כוונת רש"י דאי ס"ד דבעינן דוקא אתם עידי א"כ כל הטעם דעד נעשה דיין בראו ביום משום לא תהא שמיעה גדולה מראי' וזהו דוקא אי ראי' בלבד מהני אבל אי בעינן שיאמר אתם עידי א"כ במה נפשך אי משום עדות הרי אינו נעשה דיין ואי בלי עדות רק מכח ראי' הרי לא מהני כיון שאמר אתם עידי דהם אינם עדים כלל וע"כ דהם עדים א"כ אינם נעשים דיינים אבל לפי האמת דלא בעינן אתם עידי ממילא אף בנתכוונו להעיד נעשו דיינים משום דדל עדו' מכאן נאמנים על פי ראי' שלא בתור' עדות כנ"ל ועוד בלא"ה נראה דלאו ראיה היא כלל דכוונת רש"י כיון דבהדיא סהדי שווינהו אמרינן לקפידא קאמר הכי שהם יהיו עדים ולא דיינים וכהאי גונא אמרי' בגיטין סוף פרק האומר אמר לעשרה כתבו ותנו גט לאשתי שנים חותמין כולכם כתובו כולם חותמין ומבעי' לן בגמרא מנה אותן מהו ופירש"י מספקא לן אי לקפידא קאמר דכלהו סהדי שווינהו או לא ואמרינן עלה שאם מת אחד הגט בטל אלמא דאמרינן דלקפידא קאמר שהם יהיו עדים א"כ הני נמי כיון דבהדיא סהדי שווינהו לא מהני רק בתורת עדות א"כ אין עד נעשה דיין ודו"ק:

(י) אם ראוהו ביום. הב"ח כתב דאפילו בשבת ויו"ט הוי כמו ראוהו בלילה והש"ך כתב דצ"ע לדינא ולפעד"נ דזה תלוי בפי' רשב"ם בשמעתין הנ"ל ובפי' התוס' שם כי לפי' התוס' דלכך בראו בלילה לא נעשו דיינים משום שאין קבלת עדות בלילה דהוי כתחילת דין א"כ לא שייך לא תהא שמיעה גדולה מראי' שהרי גם על שמיעה בלילה לא היו יכולין לדון ביום רק אם נתקבל עדות מחדש א"כ ה"ה בראו בלילה שאין יכולין לדון על פי ראייתם ביום א"כ פשיטא שאם ראו בשבת וי"ט דיכולין להיות דיינים מטעם דלא תהא שמיעה גדולה מראי' דהא אם היו שומעין עדות בשבת וי"ט היו יכולין לדון על פי אותה עדות א"כ כ"ש שיכולין לדון על פי ראייתם ואף דקבלת עדות כתחלת דין ואין דנין בשבת מ"מ היינו משום שבות אבל אם עבר וקיבל פשיטא שיכול לדון למחר ואין צורך לקבל עדות מחדש אלמא דאותה הקבלה מצד הדין הוי קבלה מעלי' א"כ פשיטא דראי' מהני דלא תהא שמיעה וכו' ואף דאיכא מ"ד בלילה דיעבד דינו דין היינו אם כבר דן בלילה הכל אבל אם קיבל עדות בלילה אף דהוי כתחלת דין קיימא לן לקמן סי' כ"ח דאין דנין על פי אותה קבלה אלמא דלאו קבלה מעלי' היא א"כ לא שייך לא תהא שמיעה גדולה מראי' א"כ ממילא ע"פ ראי' ג"כ אין יכולין לדון ביום אבל בשבת וי"ט דאם קיבל עדות יכול לדון ממחרת שאינו אלא מקח שנעשה באיסור דהמקח קיים אלמא דקבלה מעלי' היא א"כ כ"ש בראוהו בשבת דיכול לדון ממחרת על פי אותה ראיה וזה ברור אבל לדעת רשב"ם שפי' שם דיכולין לקבל עדות בלילה ג"כ ומ"מ אם ראו בלילה לא אף דשייך לא תהא שמיעה גדולה מראי' שהרי על פי שמיעה בלילה היו יכולין לדון לדעתו ועל פי ראי' לא וצריך לומר דסבירא לי' דע"כ לא מחשבינן לראיה כשמיעה רק כשיכולין לדון מיד אבל כשאינן יכולין לדון מיד אז ראי' גרע משמיעה וכן כתב שם להדיא וא"כ ה"ה בשבת ויו"ט כיון שאינן יכולין לדון מיד לא הוי ראי' דידהו כשמיעה ולפי זה לדידן דקיימא לן דלא כרשב"ם לקמן סי' כ"ח רק אם קבלו בלילה אינו דן ע"פ הקבלה ביום רק צריך לקבל מחדש א"כ ממילא הכי נמי בראו בשבת וי"ט יכולין להיות דיינין כמו שבארנו:

ודע דלכאורה יש לומר דלמ"ד לעיל בדנין בלילה בדיעבד דיניהם דין וא"כ יש לחקור הכא דאף דאין עד נעשה דיין בלילה מ"מ אם עבר ונעשה דיין בלילה יהא דינו דין מטעם דלא תהא שמיעה גדולה מראי' דאלו בשמיעה וגמרו ביום או בלילה על פי אותה שמיעה דיניהם דין וכ"ש בראו בלילה וגמרו בלילה או ביום דדינם דין אמנם זהו דוקא לשיטת התוס' הנ"ל שהבאתי אבל לשיטת הרשב"ם שהבאתי מקודם דכל שאינן יכולין לדון על פי ראי' מיד לא מיחשב ראי' דידהו כשמיעה א"כ הכא נמי כיון שלא היו יכולין לגמור בלילה לכתחילה עדיף שמיעה מראי' ואף דבשמיעה אם גמרו ביום מהני אבל בראי' לא ודעה הנ"ל דבדיעבד מהני בלילה הוא ג"כ דעת רשב"ם א"כ לרשב"ם לשיטתו לא מהני ולשיטת התוס' הלא הם סוברים באמת דבלילה לא מהני בדיעבד ואפי' לפי מה שכתבתי לעיל ליישב הירושלמי על פי שיטת רשב"ם מ"מ הכא נראה דלא מהני כיון דלדעת רשב"ם גופא לא מהני הכא כנ"ל הגם שנראה מהירושלמי דוקא טעו ודנו בלילה אבל אם לא טעו לא מהני ע"ש וצ"ע בזה. והנה התוס' הקשו על רשב"ם דקבלה בלילה מהני מהא דאמרינן קבלת עדות כתחילת דין ואין דנין תחילת דין בלילה מביום הנחילו ולדעתי נראה דרשב"ם לשיטתו מהירושלמי דזהו הכל לכתחילה אבל אם דנו בדיעבד מהני אך לשון רשב"ם לא משמע קצת כן ע"ש ויתר דיני עד נעשה דיין בדבר דרבנן כגון בקיום שטרות הכל יתבאר לקמן סי' מ"ו בס"ד כי שם מקומם:

ועיין תומים ס"ק ז' מה שהאריך בזה. והנה מה שהשיג על הט"ז מהא דמהני בדיעבד בליל' לק"מ דדוק' לילה הא דלא מהני לכתחל' הוא גריעותא בדין גופא הילכך לא שייך לא תהא שמיעה גדולה מראי' כיון דבשמיעה גופא אינו יכול לדון לכתחלה ה"ה בראי' אבל בשבת ויו"ט דמה שאסור לדון לכתחילה אינו משום גריעותא בדין גופא רק