תפארת יעקב חושן משפט חלק א כ

שהרניש הרב מה ענין בן י"ח דוקא לכאן ועל זה כתב שאז מצא חלקיהו הכהן הספר וקודם שהיה הספר חשב שמא טעה ולכך החזיר אבל עכשיו פשיטא דהכל תלוי בגדלות וקטנות וכל שהוא גדול יכול לדון כמבואר בירושלמי לכן נר' להכשיר בדיעבד מטעם הנ"ל. וכן נראה דעת הרמב"ם שלא הזכיר דין זה ממימרא דשמואל והיינו שמפרש כפירש"י וזה ברור (ו) דמבן י"ג ומעלה כו' שתי שערות עיין תומים שהקשה דהא מלך ישראל לא היה דן מטעם שאין דנין אותו א"כ קטן שאין דנין אותו האיך יוכל לדון הא בעינן התקוששו וקושו ומתוך כך ביקש לחל' בין קרקע למטלטלין דבקרקע אינו דן כיון שאין דנין אותו ובאמת הא ליתא דהאיך לא אשתמיט הטור ומחבר להזכיר זה החילוק ובקצה"ח כתב דלא בעינן התקוששו רק שיהא בגדר שדנין אותו ולא דוקא באותו דבר שהוא דן וגם זה אינו הא כל הטעם קשוט עצמך ואח"כ קשוט אחרים וזה שייך כל שאין דנין אותו בדבר שהוא רוצה לדון ולפעד"נ דלק"מ דדוקא גבי מלך ישראל שייך קשוט עצמך שבאמת הוא עושה מעשה רע רק שאי אפשר לדונו להוציא גזילה מתחת ידו לכך שייך שפיר קשוט עצמך אבל בקטן לא שייך זה כלל דהא במטלטלין באמת דנין ובמקום שאין דנין אותו כך הדין באמת לא מיקרי הקטן גזלן כי בקרקע אין מקחו מקח באמת וכיון שאין נקרא גזלן לא שייך התקוששו וקושו וזה ברור ולק"מ הילכך לענין הדין לדעה זו בכל מקום דינו דין והנה הטור מסיק בשם הר"ר יהודה ברצלוני שנסתפק בזה אי הלכה כשמואל אי כירושלמי בשם ר' אבהו והנה יש לתמוה מה זו ספק פשיטא דהלכה כבבלי נגד הירושלמי והנה נדחקו בכוונת הטור דכוונתו אי מימרא דשמואל הוא הלכה או משום חומר' ובאמת הא ליתא שלא היה לו לומר אי הלכה כר' אבהו. ולפע"ד דכוונת הטור דבאמת אמרו בגמרא דידן נמי דרב פליג וסובר שמה שנאמר וכמוהו לא היה לפניו מלך אשר שב היינו שבאמת חטא ואח"כ שב וזה שנסתפק או הלכה כשמואל שלא חטא יאשי' רק שהחזיר אם כן דינא הוא שאין לדון רק עד י"מ או שאין הלכה כשמואל ויאשי' באמת חטא א"כ ממילא הלכה כר' אבהו בירושלמי דיכול לדון פחות מי"ח ומה שהקשה דלמה לא נסתפק הר"ר יהודה ברצולני במילתא דשמואל גופא אי משום חומרא קאמר או מדינא כמו שכתב הטור קודם בהדיא דלהירושלמי משום חומרא החזיר ולפע"ד נראה דוודאי אין כוונת הטור דלדעת שמואל משום חומרא החזיר דוודאי שמואל ור' אבהו פליגי בדין זה כמו שכתב אמ"כ רק דקשיא לי' הא ע"כ שהיה מקובל אצלם דבר זה שהחזיר עד י"ח דאל"כ האיך דייק שמואל דין זה מכאן הא יש לומר שעד י"ג החזיר ומנא ליה עד י"ח וע"כ שהיה מקובל אצלם שהחזיר עד י"ח ודעת שמואל דכוונת הכתוב אשר שב לזה ולא חטא ורב סובר דחטא אבל זה שהחזיר כ"ע מודים מצד הקבלה ועל זה כתב הטור דלר' אבהו זה שהחזיר משום חומרא אבל לשמואל מדינא החזיר ודו"ק. ולענין הדין כיון שהטור מסיק בספק גם המחבר מביא שני הדיעות הילכך אם לא הביא שתי שערות נראה דאפי' בדיעבד לא מהני דמתניתין דכל הכשר לדון כשר להעיד מורה דקטן פסול לדון כיון שפסול לעדות אבל אם הביא שתי שערות רק פחות מבן י"מ כיון שכבר הוכחתי בס"ק לפני זה דמהך דשמואל אין כאן ראיה כלל דכל שדן קודם שמצא חלקיהו הכהן הספר החזיר הילכך אף דלכתחילה אין להכריע נגד דעה ראשונה שהביא הטור ומחבר מ"מ בדיעבד פשיטא דדינו דין מטעם הנ"ל ואני תמה בזה הירושלמי שהביא הטור דאפילו לא הביא שתי שערות כשר ולפי זה צריך לומר דמתניתין דכל הכשר לדון כשר להעיד הכוונה כל גדול הכשר לדון כמו שכתבו התוס' פרק בא סימן גבי אשה וכמו שכתב הב"ח ובתומים לא ראה דברי הב"ח) א"כ תקשי הא בירושלמי דיומא דייק פסול אשה לדון כיון דלעדות פסולה מעתה אין אשה דנה דכל הכשר לדון כשר להעיד א"כ קטן נמי למה יוכשר כיון דפסול להעיד הילכך כיון דקיימא לן כירושלמי דאשה פסולה לדון פשיטא דכל שלא הביא ב' שערות פסול לדון אפילו בדיעבד:

(ן) אשה פסולה לדון הטור ומחבר כתבו זה בסתם בלי חולק ואני תמה דפשיטא דדבר זה במחלוקת שנויה ג"כ כמו קטן בסעיף הקודם דהירושלמי שהביא הטור דקטן כשר לדון מן התורה א"כ ע"כ דמפרש כל הכשר לדון כל גדול כמו שכתב הב"ח א"כ פשיטא דגם אשה לא מוכח שתהא פסולה לדון ואדרבא בזה עיקר תירוץ התוס' דכל איש הכשר לדון קאמר ובירושלמי דיומא קאמר ג"כ להדיא למדנו שאין אשה מעידה מעתה אין אשה דנה ופי' מהרש"א ומפרש שם דמכח משנה דנדה קאמר דכל הכשר לדון כשר להעיד וכיון דמכשרינן קטן ממילא אשה כשירה. ובאמת יש לתמוה על הירושלמי גופא כמו שכתבתי בס"ק לפני זה דהוא סותר עצמו להירושלמי שהביא הטור ואמת כי בירושלמי פרק זה בורר הלכה ז' ופרק שבועת העדות נזכר אותה סוגיא גופא דיומא בשם אותו מ"ד ר' חגי בשם ר' יוסי ושם מבואר הגירסא דדין גופא מועמדו שני אנשים ולא מכח כל הכשר לדון וכן כתבו התוס' פרק בא סימן ואפשר דמהאי טעמא כתב הע"ש טעם אחר דלא כפרישה שנתן טעם משום משנה דכל הכשר לדון מטעם הנ"ל אלא שגם בזה אני תמה דשם מבואר להדיא דגם קטנים ממעט מועמדו שני האנשים וא"כ הא לדעת הירושלמי קטן כשר כמו שכתב הטור להדיא וצע"ג:

(ח) דשתויי יין זהו ממה דגרסינן בש"ס סנהדרין לא היו. שותין יין כל כל היום ופריך בגמרא יין מ"ט לא ומשני דכתיב) ולרוזנים אי שכר לעוסקים ברזו של עולם אל ישתכרו. וכתבו התוספ' בד"ה ברזו של עול' היינו דוקא לדיני נפשות. אבל דיני ממונות לא והא דאמרינן בעירובין שתה רביעית אל יורה היינו בהוראת איסור והיתר והן הן דברי המחבר והנה לכאורה יראה מפשט לשון התוספות שהם הוכיחו מדקתני דין זה גבי נפשות ש"מ בדיני ממונות לא ועל זה קשיא להו מסוגיא דעירובין ועל זה פרשו בהוראות איסור והיתר וכן. הבין בתומים כוונת התוספת ועל זה כתב ליישב דאין מזה ראי' וע"ש דמסיק להחמיר והשיג על הרב בעל כנה"ג שמפרש שהתוספות הוכיחו, מדנקט אל יורה דלדון מותר דלא כן משמע בתוס' רק דקשיא להו משם ותרצו דמיירי באו"ה אבל לולא הראיה מסנהדרין פשיטא דמודים שיש לפרש אל יורה אפי' בדיני ממונות ע"כ ואין דבריו נכונים כלל דפשיט' דהתוס' הוכיחו דלשון אל יורה משמע להו דוקא איסור והיתר ולא דין והיינו דבמדרש נקט בפי' אל יורה אל ידון דאל"כ אלא מכח המשנה דנקט גבי דיני נפשות משמע להו דיני ממונות לא ואהא הוכרחו לפרש אל יורה דוקא איסור והיתר קשה חדא דהא פשיטא דדיני נפשות לא היו שותין יין כלל אפילו פחות מרביעית וכן מבואר בלשון המשנה לא היו שותין יין כל היום וכן פסק הרמב"ם פרק י"ב מהלכות סנהדרין:

ולא הוזכר רביעית כמו שהוזכר גבי הוראה באו"ה ועוד דאי ס"ד דוקא רביעית לא הוי מקשה מ"ט לא הא לא גרע מאו"ה אלא ברור דקושית הגמרא דמשמע להו שלא היו שותין יין כלל ואהא מביא הפסוק ולרוזנים אי שכר והשתא תקשי מאי קשיא להו לתוס' מהך סוגיא דעירובין הא וודאי הא דנקט הכא בדיני נפשות היינו מפני שלא היו, שותין אפילו פחות מרביעית אבל בדיני ממונות פחות מרביעית מותר לשתות והתם דקתני שתה רביעית אל יורה אפי' בד"מ ולק"מ. ועוד אי ס"ד דכוונת התוספת להוכיח ההכרח מסוגיא דהכא דנקיט גבי נפשות כמו שכתב בתומים הוי להו להעמיד עצמם במשנה גופא דקתני ולא היו שותין יין משמע בד"ח היו שותין ולמה נטרו עד הכא שהביא הפסוק ולרוזנים אי שכר וברור דכוונת התוס' כך דוודאי משמע להו דאל יורה היינו דוקא הוראת איסור והיתר ולא ד"מ לכך לא הוצרכו לפרש במשנה כלום כיון דבדיני נפשות קמיירי רק דאח"כ דמייתי הפסוק ולרוזנים אי שכר והי' ס"ד לפרש גם אדיני ממונות שהם ג"כ רזו של עולם ובזה נצטרך לאפוקי לישנא דאל יורה מפשטיה דגם דיני ממונות אסור על זה כתבו דרזו של עולם הוא ג"כ דיני נפשות ולא ד"מ ואל יורה הוי שפיר או"ה דוקא ולא ד"מ וזה ברור ולפי זה נהי שיש לדחות הראיה מסוגי' דידן מ"מ מהך דאל יורה מוכח דד"מ לא כדברי הכנה"ג דמהאי טעמא הוצרכו התוספת לפרש רזו של עולם דיני נפשות דוקא ולפי זה בע"כ שהמדרש חולק על ש"ס דילן וכן הלשון שבמדרש מורה כן ששם נאמר שתה רביעית אל יורה שתה רביעית אל ידון הרי דדין אינו בכלל יורה וכיון דבש"ס דילן לא נזכר רק אל יורה ש"מ דין לא כנ"ל ומ"מ כיון דבמדרש מבואר להדיא שלא ידון ובש"ס דילן לא נזכר בפי' להיפך יש להחמיר לכתחילה כדברי המדרש:

(ט) אפילו כיונו ראייתן בתורת עדות. זהו ממה דגרסינן פרק יש נוחלין שלשה שנכנסו לבקר החולה רצו כותבין רצו עושין דין ופי' רשב"ם דבדיוק נקט לבקר החולה אבל אם כיונו להעיד אפילו ראו ביום אין עד נעשה דין והביא ראיה מהא דנמצא אחר מן העדים קרוב ופסול עדותן בטלה ומבואר שם דכל שנתכוונו להעיד בטל כל העדות א"כ הכא נמי כשנתכוין להעיד הוי לי' עד ואינו נעשה דיין [ועוד הביא ראיה מתשובת רש"י ומבואר לקמן] והנה התוספת שם הרבו להשיב על פירושו חדא דהתם שאני דגזירת הכתוב הוא דנמצא אחד קרוב ופסול עדותן בטלה אבל הכא כיון שהטעם או דבעינן עדים שאי אתה יכול להזימם והם לא יקבלו הזמה על עצמן או משום ועמדו שני האנשים לפני ה' וזה לא שייך בנתכוין להעיד לבד והביאו ראיה על זה דאל"כ תקשי לר' יוסי דאפי' בראיה בעלמא נמצא קרוב ופסול עדותן בטלה א"כ לא משכחת לה לא תהא שמיעה גדולה מראי' ובראש השנה פריך בפשיטות לכ"ע ועוד הא הא ר"י סובר כר' יוסי וסבירא ליה הכא רצו עושין דין ע"כ ולפעד"נ דלק"מ על רשב"ם דוודאי אילו היה הדין כר' יוסי דבנמצא אחד קרוב ופסול אפי' בראיה בעלמא בטל כל העדות שפיר שייך לומר גזירת הכתוב הוא ואין ללמוד לעד נעשה דיין אבל לדידן באמת דקיימא לן כרבי ומחלקין בין נתכוין להעיד או לא אלמא דלא סבירא לן מצד הגזירה רק הא מילתא גופא שאם הנמצא אחד מן העדים אבל הא בעינן שיהא גם הוא עד ולא רואה בעלמא א"כ כיון דבנתכוין להעיד לבד חשבינן לי' בגדר עד ופוסל השאר אלמא דנתכוין להעיד מיקרי עד אם כן ממילא