תפארת יעקב חושן משפט חלק א רו

הש"ך כתב דלאו דוקא אנוסים אבל לרבנן פשיטא דמוכח דאפי' בהוחזק נאמנים וזהו דלא כמהרי"ק הנ"ל וכן מה שהביא מתשו' מיימוני מבואר דוקא מן התור' אבל לא מדרבנן דלא כמהרי"ק גם נר' דמה שכת' הש"ך דאנוסים לאו דוקא ליתא דבלא חתמנו פשיטא דאפי' לר"מ נאמנים דאל"כ לא הוי מקשה ר"מ מ"ט נימא הפה שאסר דהא בלא חתמנו אינן נאמנים ובדוקא כתבו אנוסים ותימה גדולה על הרב מהרי"ק היאך עלה על דעתו דבר זה ומאי הוחזק בב"ד שייך בד"מ ודוקא גבי קידושין יש מקום לומר כיון דאפי' במזוייף הקייום דרבנן ומדאורייתא בעי גט כמו שכתב מהרי"ק שם קודם א"כ אלו לא היו העדים מעידין כלל היתה בעי' גט מן התורה א"כ שפיר שייך לומר דאפי' אומרים אח"כ לא חתמנו אינן נאמנים כיון דבלי דיבורם הוי כמו שנחקרה בב"ד וצריכה גט בלי קייום כלל והוי כמו בכתב ידן יוצא ממקום אחר גבי ממון אבל גבי ממון כיון דבלי העדים אף דמדאורייתא לא בעי קייום מ"מ תקנו רבנן שלא יגבה אפי' שלא בפניו אפילו הוא לפנינו והוא מודה לא גבי מלקוחות אם כן היאך שייך הוחזק כל שלא העידו עדים ולא נתקיים לא היה שטר לגבות בו ואין גובין בו באמת וא"כ למה יגרע מה שהעדים אומרים לא חתמנו שיגבה בו ודבר זה תמוה מאד. לכן נראה לפע"ד דבהא וודאי לית הלכתא כמהרי"ק דבממון כיון דרבנן אצריכו קייום אפי' בהוחזק בב"ד כל שלא נתקיים ועדים אומרים לא חתמנו נאמנין והשטר בטל אמנם גבי קידושין אי נימא כדעת מהרי"ק דאפילו בעל דין מכחיש הקייום דרבנן וכמו שהכריע הש"ך נראה לכאורה דאף באומרים לא חתמנו אינן נאמנים וצריכה גט ואפילו לא נימא דהך דשביעית איירי בכתב ידן יוצא ממקום אחר דוקא מ"מ כמו גבי ממון בכתב ידן יוצא ממקום אחר אינן נאמנין והיינו כיון שכבר נחקרה עדותן בב"ד וכיון שהגיד וכו' ה"ה גבי קידושין דלענין קידושין אוקמא רבנן אדאורייתא כמו שכתב שם מהרי"ק א"כ ממילא אפילו בלא חתמנו צריכה גט מהאי טעמא דגבי קידושין אפילו אין כתב ידם יוצא ממקום אחר הוי כמי שנחקרה בב"ד כיון דבלי קייום צריכה גט מן התורה ואפי' לאחר תקנת חכמים. לכן נראה דדין זה הוי ספיקא דדינא ודלא כהתומים שכתב בפשיטות אפי' גבי קידושין אינן נאמנים ודברי מהרי"ק יחיד הן והא ליתא ובפרט דבתשובת מיימוני מבואר להדיא ג"כ דמן התורה אפי' עדים אומרים לא חתמנו אינן נאמנים אם כן גבי קידושין דאזלינן בתר דין תורה צריכה גט אבל בממון פשיטא דליתא לדברי מהרי"ק כמו שבארנו. ומה שכתב בתומים דהא עדים נאמנים לכל דבר שבעולם למחלל שבת וכו' ליתא דהא בכתב ידן יוצא ממקום אחר וודאי אינן נאמנים והטעם משום דהוי כמו שנחקרה בב"ד א"כ מן התורה דאפי' אין כתב ידם יוצא ממקום אחר הוי כמו שנחקרה בב"ד וגבי קידושין דאזלינן בתר דין תורה צריכה גט אפילו כשהעדים אומרים לא חתמנו ואפי' אין כ"י יוצא ממ"א כנ"ל וכן נראה דעת הש"ך:

ועיין תומים שתמה על הש"ך שהסכים למהר"א כהן בעדים אומרים לא חתמנו ובאומר מזוייף חלק עליו מדברי התוס' פרק האשה שנתארמלה דף י"ט בד"ה מודה שכתבו ופי' הקונטרס דטעמא משום דדבר תורה לא בעינן קייום רק מדרבנן וה"מ במזוייף ואם כן קשה דמתוס' הנ"ל מוכח דגם בעדים אומרים מזוייף הקייום דרבנן. והנה מה שתירץ הוא ועירבב שני תירוצי התוס' ביחד לא נהירא כלל דא"כ דכוונת התוס' סובב והולך אעדים ג"כ היאך כתבו אבל אין לפרש משום חזקה דשטרך בידי מאי בעי דא"כ באמנה תקשי דהא בלא"ה ליכא ליפרושי משום חזקה הנ"ל דבעדים היאך יתורץ דלא שייך האי טעמא אבל באמת לק"מ דבעדים אי אפשר להקשות לר"מ כלל דסבירא ליה כמו שכתבו התוס' שם י"ח ע"ב בד"ה הרי אלו דהקשו הא הוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי דלא היו אנוסים ותרצו כיון דרבנן אצריכו קייום יכולין לחזור תכ"ד וזה התירוץ לא סבירא ליה לר"מ אלא מיד שאמרו כתב ידינו איגלאי מילתא למפרע שהשטר מקויים והוי כלאחר כדי דיבור ושוב אינן יכולין לחזור ולהגיד והוי כמיגו במקום עדים הרי דאם לוה מודה שכתבו חשבינן ליה כשטר מקויים בעדים ואינו נאמן לומר פרעתי וה"ה בעדים והוי מיגו במקום עדים ועל זה הקשו תוס' תינח בעדים דהוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי שלא היו אנוסים אבל בלוה אומר פרוע דבשטר מקויים גמור אינו נאמן רק מכח חזקה דשטרך בידי מאי בעי וא"כ מה בכך דמודה שכתבו והוי כמקויים מ"מ מיגו מהני במקום חזקה ובפרט חזקה דשטר דגרע מחזקה דת"ז ועל זה תרצו חדא דליכא מיגו ועוד כיון דאי טוען מזוייף לא היה נאמן דבר תורה רק מדרבנן לא מהני מיגו ולעיל ס"ק ב' ג' ביארתי טעם תירוץ זה כי לכאורה הוא קשה הבנה ובסמוך יתבאר עוד בדרך פשוט ומרווח ולפ"ז לא מוכח מדברי התוס' מידי דוודאי בעדים אומרים לא חתמנו הוי הקייו' דאורייתא רק בעדי' לא קשיא להו לתוס' כלל כמו שבארנו [ועיין לעיל ס"ק ב'] הכלל העולה לדינא מכל הנ"ל באם אומר מזוייף ואין מי שיכחישנו הוי הקייום דאורייתא ואפילו גבי קידושין לא צריכה גט ואם מלוה רוצה להפרע בשטר שאין מקויים ואין מי שיטעון מזוייף מדאורייתא לא צריך קייום רק מדרבנן אמנם אם מכחישין זה את זה בהא ספיקא הוא לכן גבי קידושין צריכה גט מספק ובעדים עצמן אומרים לא חתמנו בממון נאמנין ואין בזה ספק דאפילו אי מדאורייתא לא בעי קייום כיון דרבנן אצריכו קייום ואפי' הוחזק וקראוהו ב"ד אבל גבי קידושין והוחזק וקראוהו ב"ד דוקא דאזלינן בתר דין תורה צריכה גט מספק. כן נלפע"ד בדינים אלו על פי מה שבארנו מקודם:

(ח) מקיימין השטר אפי' שלא בפני בע"ד ואפי' עומד וצווח עיין פ"י שם ב"ק ביאור זה] והטעם כתב ב"י בשם הרשב"א דהמקיימין לא על מנה שבשטר הם מעידין רק על חתימת עדים והקשה בתומים דא"כ בעדים אומרים על כתב ידם דאז על מנה שבשטר מעידין ניבעי בפניו וחילוק זה לא נזכר בשום פוסק וכתב ליישב דהרשב"א סובר באומרים לא חתמנו הקייום דאורייתא ע"ש. ולפעד"נ דלק"מ דפשיטא היכי דעדים בעצמן מעידין על כתב ידם לא בעי קייום מצד אחר דעדים החתומים כמו שנחקרה בב"ד כבר א"כ כבר העידו אותן העדים על כתב ידם בשעה שחתמו ואז היה בפני בעל דין רק דקשיא ליה תינח בעדים עצמן דכבר העידו כנ"ל משא"כ אם עדים אחרים מעידין שמכירין החיתמות וזהו עדות מחדש שהרי לא העידו אותן העדים בשום פנים שמכירין החתימות רק עכשיו ליבעי בפניו וע"ז נתן הרשב"א טעם כיון דלאו אגופא דמילתא קא מסהדי לא קרינן בהו והועד בבעליו ובזה מדוייק לשון הרשב"א בחידושיו בב"ק שכתב וז"ל והטעם משום דעדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותן בב"ד ועדי קייום לא על מנה שבשטר הם מעידין אלא על כתב ידם של העדים וא"כ מאי והועד בבעליו שייך גבי קייום עכ"ל. הרי להדיא דבעדים החתומים נתן טעם כמו שנחקרה בב"ד ובעדי קייום נתן טעם דלא על מנה שבשטר הם מעידין וזה ברור:

(ט) שיחתמו העדים בפניהם. עסמ"ע שהקשה הא הוי זו ואצ"ל זו ומזה דייק דקמש"ל אף שהיה בלילה דאז לא שייך לא תהא שמיעה גדולה מראיה וס"ד דאין עד נעשה דיין קמש"ל בקייום שטרות דרבנן הקילו ואני אומר אי משום הא לא איריא דבלא"ה לק"מ דהא וודאי אין להקשות שלא היה לו להרמב"ם ומחבר להזכיר שיחתמו העדים שנלמוד מכ"ש מקודם דהא וודאי ליתא שהרי הרמב"ם מונה במספר דרכי הקייום הרי שהזכיר עדים בעצמן מעידין על כתב ידם ואח"כ הזכיר עדים אחרים מקיימין ופשיטא דנלמוד מכ"ש מעדים אחרים ואי משום דבא לאשמועינן שצריך שיאמר אני עד בדבר הזה הא כבר ביאר זה בפי' פ"ח מהלכות עדות והמחבר לקמן ס"י וע"כ דהא ליתא שרוצה למנות כל דרכי הקייום שיש רק שיש להקשות שהיה לו למנות קודם שיחתמו העדים ולא זו אף זו ולא זו ואצ"ל זו כמו שהזכיר קודם עדים בעצמן על כתב ידם מעדים אחרים אבל באמת הא נמי לא קשיא דהא דין הראשון למדו בש"ס מברייתא שם ש"מ דיינים המכירין וכו' ומניה למד הרמב"ם מכ"ש שיחתמו העדים והש"ס דייק רבותא טפי אפי' במכירין אבל פשיטא אי לאו דיוקא דהש"ס לא הוי ידעינן שיחתמו העדים ולזה נקט הרמב"ם דין הנלמד בש"ס במכירין וע"ז כ' שמינה נלמו' במכ"ש שיחתמו העדים ואין לו להזכיר קודם דין הנלמד לדין המוזכר בש"ס בפי' שלמדו ממנו במכ"ש וזה ברור איברא בגוף הדין שהמציא הסמ"ע נלמוד מהך דלקמן דאפי' בעד המעיד דבעלמא אינו נעשה דיין כלל מ"מ גבי קייום הקילו כ"ש בג' דיינים שראו דאז בעלמא נעשו דיינים ביום כ"ש בקייום שטרות דאפי' בלילה. אך יש לדחות דשאני עד המעיד שהוא מעיד עכ"פ משא"כ ג' שאין מעידין כלל רק דנין על פי ראייתם בלילה ואז לא שייך לא תהא שמיעה גדולה מראיה ואין כאן עדות ולקמן סי' זה יתבאר עוד בזה בס"ד:

(י) השלישי שיבואו העדים החתומים בו. עסמ"ע וש"ך בשם רבינו ירוחם דיש מחלוקת בתוספתא אם עדים אומרים כתב ידינו הוא ואחרים אומרים אין זה כתב ידן אם צריך קייום אחר או לא ולא איפסקא הלכתא כמאן וכתב הש"ך שראה המחלוקת:

בירושלמי פ"ב דכתובות ובאמת בירושלמי שלפנינו לא נזכר מחלוקת זה ומדברי הריטב"א גופא שהביא הש"ך מבואר דבירושלמי פשיטא דהוי תרי ותרי רק דס"ד דעדים הראשונים אין נאמנים כלל כיון שאינן מעידין כל אחד על חבירו ואין דבריו של אחד במקום שנים קמש"ל דמ"מ כיון שמעידין על הלואה הוי ג"כ כתרי אבל מעולם לא עלה על דעת מי שיאמר שהעדים הראשונים נאמנין שלא יצטרך קייום אחר ובאמת יש לתמוה על רבינו ירוחם דנהי דאין דבריו של אחד במקום שנים לא שייך כיון שגם הם מעידין על הלואה אבל תרי ותרי מיהא הוי ונראה לפרש דבלא"ה הקשה בתומים מה יועיל קייום אחר הא תרי כמאה וע"ש מה שדחק ליישב ובאמת מבואר דרב אסי שם היא מאמר רב אסי בבבלי דף כ' אין מקיימין השטר אלא משטר שקרא עליו ערעור ומילתא באפי' נפשיה הוא לפרש כתב ידן יוצא ממקום