תפארת יעקב חושן משפט חלק א רד

שהרי באמת לוה ויאמרו שלוה ואין לומר דעדיין ירא שמא יתברר ע"י כתב ידן יוצא ממקום אחר ואז באמנה לא יהא מוכחש הא ליתא כיון דעיקר הטעם משום העזה ולענין חיוב אין כ"ת כנ"ל א"כ אמנה הוי העזה כמו קייום ע"י דימוי ובפרט שלא יפסל ע"י זה א"כ לא הוי רק העזה בעלמא וצ"ע לכאורה. לכן נראה לפע"ד ברור דכוונת התוס' כיון דלמ"ד אין צריך לקיימו לא הוי הפה שאסר רק מיגו א"כ ירא לו' מזוייף פן יכחישוהו ויתחייב לשלם משא"כ כשיטעון פרוע יצטרך לבטל השטר ושוב כשיקיימנו לא יועיל ושפיר הוי נפקותא טובא לענין חייוב ממון וליכא מיגו משא"כ למ"ד צריך לקיימו דהוי הפה שאסר נאמן אע"ג דליכא מיגו כנ"ל. [אך קשה קצת דזה לא יתכן רק לר"ה אבל אכתי קשה הא פלוגתא דתנאי הוא והיסת לא נתקנה בימי המשנה ואולי מהאי טעמא הביאו תירוץ רש"י שם כדי ליישב גם לרשב"ג פ"ק דב"מ] כן נראה לי ברור כוונת התוס' ומוכח כהב"ח:

והנה בתומים סי' פ"ב כתב עוד ולדידן לא תקש' מאי מיגו איכא הא יהא מוכחש מעדים דליתא דאיכא מיגו דלא ידעתי אם שטר זה אמת והוא תמוה דהביא חובה לנפשיה דפשיטא שיהא מוכח מדברי התוס' הנ"ל כדעת הב"ח דא"כ ליכא העזה כלל וגם לענין תשלומין אין נ"מ וע"כ כדעת הב"ח אבל באמת הא ליתא דמיגו דלא ידעתי לא אמרינן וכוונת התוס' יש לומר משום העזה כנ"ל אך מה שהקשינו קשה וע"כ כדעת הב"מ. ולענין דינא כיון דכבר בארנו דלק"מ על הב"מ א"כ אף שגם ראיית הב"ח אינה ראיה כמו שדחה הש"ך סי' פ"ב מ"מ עכ"פ דינו של הב"ח ספיקא הוא כנ"ל:

(ד) אם יש בו נאמנות. עיין תומים דהקשה לדעת בעה"ת מהא דקאמרינן לעולם דקאמר לוה וכדר"ה לימא כגון שיש בו נאמנות וכ"ע מודו דהא אביי דמוקי לה כדאמר מלוה פשיטא דמיירי ג"כ בנאמנות כמבואר לעיל סי' מ"ד ובספר נ"מ כתב עליו ולא ידעתי מאי קאמר דהא לאוקימתא דאביי מצי לאוקמא כגון דלא טעין השבע לי כמ"ש הש"ך סמ"ז. ודבריו תמוהין בתרתי חדא דלפי דבריו היה לו להקשות בפשיטו' דהא באמנה לא מצי טעין השבע לי כלל כמבואר לקמן ספ"ב מאי משו' מיגו דפרו' הוא מבואר להדיא סי' פ"ב דלא מצי טעין השבע לי אפי' במיגו דפרוע וכ"כ המחבר הנ"ל בעצמו סמ"ז ובקצה"ח שם. אך באמת כבר השגתי עליו ס' מ"ז שם דדוקא לוה לא מהימן במיגו דהוי במקום עדים אבל מלוה פשיטא דנאמן במיגו כמו מיגו דאי בעי מחיל וכ"כ התומי' להדיא סמ"ז דהיכא דאיכא מיגו נאמן. תו קשה על דבריו דבהדיא כתב התומים בעצמו סי' מ"ז והשיג על הש"ך שם דאפי' לא טען השבע לי הדין כן וא"כ לשיטתו יפה הקשה אך יש לתמוה על התומים דהוא עצמו כתב סי' מ"ז ס"ק א' וז"ל וגם בלא"ה לא קשיא מסתימת הגמרא דכי בעינן נאמנות היינו לטענת פרעון דבזה יכול לטעון השבע לי אבל לא לטענת אמנה ואיירי באופן דלא שייך מיגו דפרעון דאל"כ באין בו נאמנות אף באומר אמנה הא יש לו מיגו דפרעון וכו' ובש"ס לא נזכר רק טענת אמנה ולכך לא חילק הש"ס בין נאמנות לאין בו נאמנות ופשוט עכ"ל. הרי דבריו סותרין לכאן בהדיא. אמנם בעיקר הקושיא הנ"ל תמהני על התומים דהא פשיטא דהקושיא מעיקרא ליתא דע"כ לא חלק בעל העיטור אלא בטענת פרעון שכל שמודה שלוה הרי האמינו שלא יוכל לומר פרעתי משא"כ כשאומר אמנה הרי הוא אומר שגם הנאמנות האמינו והוי ממש כטענת מזוייף דפשיטא דמודה בעל העיטור דלא מהני נאמנות וה"ה כשאומר אמנה שלא לוה כלום רק האמינו שלא יתבענו וא"כ הנאמנות גופא בכלל אמנה הוא דמה נפקא מינה על הכתוב בשטר שלוה או שהאמינו וזה ברור וכן מבואר למעיין שלא הזכירו מחלוקת בנאמנות רק בטענת פרעון אבל באמנה וכתבתי ללוות ומזוייף לא נזכר מחלוקת כלל ופשיטא דגם בעל העיטור מודה דנאמן ואין מקום לדברי התומים בזה:

(ה) ולפיכך אין מקיימין שטרות בלילה עש"ך וסמ"ע דאם שניהם רוצין מקיימין בלילה כמו קבלי' עלי' קרוב ופסול. ובתומים תמה דהיאך מועיל הקבלה לענין לקוחות ובקבליה עלי' קרוב ופסול פשיטא דלא מהני ג"כ לענין לקוחות ע"כ. ולפעד"נ דלק"מ דדוקא גבי קרוב ופסול אף שהלוה קבליה מ"מ אין עליו תורת עדות שיהא בכלל לא יגיד ולא תענה כיון דפסול מן התורה אינו בכלל עדות כלל רק מחחת נאמנתו של זה והוי כמו נאמנות מלוה למלוה דאינו מועיל נגד לקוחות משא"כ הכא נהי דבע"כ של לוה לא מהני קיום בלילה כיון דאסור לדון אין עדות שהעידו בלילה עדות דהוי כחוץ לב"ד ואינו בכלל לא יגיד ולא תענה וגם יכולין לחזור ולהגיד משא"כ מדעת הלוה דכשרינן לדון בלילה א"כ העדות שהעידו עדות גמור הוא כמו כל עדות ואינן יכולין לחזור כמו בב"ד א"כ למה לא מהני עדות זו נגד לקוחות ג"כ ודוקא אם לא היה הדבר נוגע רק ללוקח בלבד א"כ כיון שהלוקח לא קיבלו אין עדותם עדות ודינם דין אבל עכשיו שהם כשרים מחמת הלוה שקיבלם מתחילה נגד עצמו א"כ עדות גמור הוא והוא בכלל לא יגיד ולא תענה א"כ אח"כ גבי לקוחות גם כן מהני עדות זו כיון שאין פסול בגופם של העדים ואפי' אם נדחוק ונאמר דגזירת הכתוב הוא דאפילו משה ואהרן אינן נאמנים כל שדנו בלילה א"כ הכא נמי נהי דנגד הלוה הוי עדות גמור וידעינן על פי עדים דהוא שטר גמור אבל נגד הלוקח דלא קיבלו לא מהני מגזירת הכתוב מלבד שאין טעם לזה כלל דסוף סוף עדות גמור הוא כיון שהלוה קיבלם וידעינן עפ"י עדים גמורים שהשטר כשר אבל בלא"ה אי אפשר לומר כן דהכא לא שייך לפסלו מגזירת הכתוב כיון דמדאורייתא לא בעי קייום כלל ובלא"ה גובה מלקוחות רק רבנן אצריכו קייום אם כן נהי דבע"כ לא מהני קייום בלילה דלא הוי עדות כלל ולא דין אבל מדעתו דהוי עדות גמור פשיטא דמהני כמו מפי כתבם ושלא בפני הלוה דמהני כיון דהקיום מדרבנן כ"ש כאן דידעינן בבירור שהוא מקויים פשיטא דסגי בהכי אף לענין לקוחות וזה ברור:

(ו) ואם קיימו בשנים לא הוי קיום. משום דהוי ליה כעד מפי עד. עסמ"ע כשאין הן עצמן מכירין חתימת עדי השטר אלא שעדי החתימה הודו לפניהם אבל כשהן עצמן מכירין החתימות מהני והש"ך ס"ק ו' השיג עליו דאפי' בכהאי גוונא לא מהני. ובאמת המעיין בסמ"ע יראה דכוונתו לחלק דאם אינן מכירין בעצמן אז הוי עד מפי עד ולא מהני אפי' לקיים אחר כך בפני ג' משא"כ כשהם מכירים חתימת ידי העדים של השטר אז מהני עכ"פ לקיים אחר זמן לפני ג' וכן כתב ב"י סי' זה בשם הריב"ש וז"ל דנתי לפני מורי הר"ן שני עדים כותבין עדותם שמכירין החתימות אלא שצריך עוד ב"ד לקבל עדותן מתוך כתבן וחותמין ונתקיים השטר וחילוק זה כתבו הש"ך בעצמו ס"ק ז' ועיין ט"ז ריש סי' זה שהשיג גם כן על הסמ"ע ודעתו דאפי' לקיים אחר כך בפני ג' לא מהני אלא אם הג' מכירין בעצמם חתימת העדים אבל אם אין הב"ד מכירין רק על עדים שמכירין חתימת העדים שקיימו לא מהני דהוי עד מפי עד והריב"ש מיירי ג"כ כשהב"ד מכירין ואין דבריו נכונים דאי ס"ד דזה מיקרי עד מפי עד לא הוי מהני אפילו כשהב"ד מכירין בעצמן דדוקא חתימת הב"ד של ג' כשבא לפנינו לא מיקרי עד מפי עד כיון שהם לאו עדים נינהו רק דיינים וחתמו פסק דין משא"כ קודם הקייום מאי נפקא מינה אי הדיינים מכירין או העדים ס"ס הכל מתורת עדות הוא ולא מתורת דין וא"כ הוי עד עד מפי עד אלא ברור דהא ליתא דכיון דהעדים אחרונים אינן מעידין כלל על חתימת עדים הראשונים רק על האמצעים שהן מכירין שהוא חתימתם ואנו דנין על פי העדים האמצעים מפי כתבם כאילו העידו לפנינו שהם מכירין חתימת עדים הראשונים דאי לא תימא הכי היאך מהני קייום כשיבואו שנים ויעידו לפני ב"ד שהם מכירין חתימת ידי עדי השטר הא הוי עד מפי עד וע"כ כיון שהם מכירין חתימתם אנו דנין על עיקר הענין על פי עדי השטר ועדים האחרונים אין מעידין על השטר כלל רק על עדים הראשונים והוי כאילו עדים ראשונים לפנינו וזה ברור:

(ז) קיום שטרות דרבנן.. עש"ך בשם הר"ר אביגדור כהן דאם טוען מזוייף הוי הקייום דאורייתא והש"ך טען עליו מההוא דריש גיטין ובאמת מבואר להדיא בתשובת הר"א כהן דוודאי כל היכי שנתקיים בלי הכחשה על פי השליח שוב לא מהני ערעור דבעל אף אם מכחיש שהרי כתב אף דקייום הגט הוא משום חשש הכחשה שמא יבוא בעל ויערער השתא מיהא לא מערער הרי להדיא כנ"ל ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה בתומים על הרמב"ם פ"ז מהלכות גירושין דפסק במזוייף פסול מן התורה מהך סוגיא דגיטין ולפי הנ"ל ניחא דהרמב"ם מיירי דבעל מערער עד שלא נתקיים אבל התם מיירי שנתקיים קודם בלי ערעור. ולק"מ איברא דהא וודאי קשיא שהרי הטור א"ה פסק ג"כ כהרמב"ם גבי גט ואולם כאן כתב הש"ך לדעתו דאפי' במזוייף הוי הקייום דרבנן וכן מוכח לכאורה להדיא ממה שכתב ואפי' עומד וצווח מזוייף דקל הוא שהקילו בקייום שטרות דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד מבואר לכאורה במזוייף דקייום דרבנן ודבריהם סותרין לכאורה. ועוד דקשה הא דעת הרמב"ם בפי' המשנה סוף נדרים דמה שאמרו פלגינן דבוריה אין הכוונה שאנו מחלקין את דבריו אלא שאנו מאמינים כל העדות כמות שהוא נגד חבירו ולא נגד עצמו וכ"כ כתב מהרי"ח בתשובה