תפארת יעקב חושן משפט חלק א רג

אלא מצד שאנו דנין בזה כמו שלא היה אומר כיון שעל פיו נעשה שטר ותכ"ד אומר פרוע ולולא זה חספא בעלמא ובדבר זה פליגי ר"מ ורבנן לשיטת התוס' שם דרבנן סברי כיון דרבנן אצריכו קייום שוב כל שטר שלא נתקיים חספא בעלמא הוא שהרי אם לא היה הלוה טוען מזוייף כלל אי אפשר לגבות בו כלל ובחזקת מזוייף הוא ואינו בגדר שטר וכיון שהוא מודה שכתבו או העדים הוא בעצמו עשאו שטר והפה שאסר הפה שהתיר דפרוע הוא אמנם ר' מאיר סובר כיון דמדאורייתא לא בעינן קיום כל כמה דאין הלוה מכחיש בחזקת מקויים הוא [ואף דאפי' למ"ד אין צורך לקיימו טוענין מזוייף שלא בפניו כמו שכתבו התוס' גיטין ד"א בד"ה ואם מ"מ בחזקת מקויים הוא רק דחיישינן שמא אם היה לפנינו היה מכחיש אבל כשהוא כאן כל דלא טעין בחזקת מקויים הוא ועיין לקמן ס"ק ו'] וא"כ אם הלוה מודה שכתבו או העדים לא על פיהם נעשה שטר רק העדר הכחשה שאינו מכחיש שהיה יכול להכחיש שהוא מזוייף ולבטלו מתורת שטר וזה אינו בגדר הפה שאסר מה שהיה יכול לבטלו ע"י הכחשה שהוא מזוייף והפה שאסר הוא שבלי דבריו הוא חספא בעלמא וע"י נעשה שטר משא"כ הכא דמדאורייתא לא בעינן קיום רק חכמים אצריכו קיום והיינו דוקא כשהוא מכחיש אבל בלא"ה חזר הדבר לדין תורה ואין כאן הפה שאסר כלל רק מיגו כמו כל מיגות לזה הקשו תוס' מחדש וא"ת ואמאי לא מהימן במיגו דאי בעי אמר מזוייף נהי דהפה שאסר לא הוי כנ"ל אכתי מיגו איכא ככל מיגו שבעולם שהיה יכול להכחיש ולטעון כך ובהכרח שהוא אומר אמת ולזה בעדים לא קשיא להו לתוס' דכיון דלמ"ד אין צריך לקיימו לא הוי הפה שאסר וע"כ משום דבלי עדותם בחזקת מקויים הוא א"כ לא מהני מיגו דהוי כמיגו במקום עדים דכל כמה דהוא בחזקת מקויים אנן סהדי שלא היו אנוסים כמו שכתבו התוס' שם בד"ה הרי אלו ותירץ התוס' שם פשיטא דלא סבירא ליה לר"מ ודו"ק אמנם בלוה שטוען פרוע דאפי' בשטר מקויים אין כאן רק חזקה שטרך בידי מאי בעי וכיון דאיכא מיגו מה בכך דלא הוי הפה שאסר להימניה במיגו דאי בעי הוי מכחיש שהוא מזוייף ועל זה תרצו דירא לומר מזוייף פן יכחישוהו וכיון שיותר טוב לו לטעון פרוע שוב ליכא הכרח שאומר אמת מכח המיגו והיינו דקאמר ר"נ כי אתי לקמן לדינא אמרינן זילו קיימו וכו' וכוונתו ליתן טעם לדבריו מפני מה הוי הפה שאסר שאם הם באין לדון אמרינן זילו קיימו ואין כאן התחלת דין בלי קיום שכל זמן שאינו מקויים חספא בעלמא הוא ובחזקת מזוייף הוא הילכך כשהלוה מודה שכתבו וטוען פרוע נאמן מכח הפה שאסר ולפי זה דוקא למ"ד אין צריך לקיימו דקושית תוס' מכח מיגו שפיר תירצו דליכא מיגו אבל לדידן דקיימא לן צריך לקיימו ואין הטעם משום מיגו רק הפה שאסר אם כן מה בכך דירא לומר מזוייף סוף סוף לולא הלוה חספא בעלמא והוא אחשביה לשטר ואנו דנין על פיו והוא אומר פרוע ואי אפשר לדון אותו רק כמו בלי דיבורו כלל וכן מורה הלשון צריך לקיימו דהכוונה שלא יועיל למלוה קייום הלוה כלום שכל מה שיטעון לפטור עצמו יהא נאמן ולא יזיק לו קיום שלו [ואפי' היה חוזר תכ"ד היה נאמן כ"ש שאומר תכ"ד פרוע) והשתא לק"מ מכל הנ"ל דוק ותשכח [ובהכי ניחא מה שנתעורר בתומים לקמן בדברי התוס' שכתבו ופי' בקונטרס דמשמע דחד תירוץ הוא ותרווייהו צריכי ובאמת הוא לכאורה תירוץ בפני עצמו ולפי הנ"ל ניחא דבלא"ה יש להבין מה בכך דדבר תורה אין צריך קייום הא מ"מ איכא, מיגו ולפי הנ"ל ניחא דוודאי מיגו בלא"ה ליכא כמו שתרצו התוס' קודם דירא לומר מזוייף רק לפי שאין זה מספיק רק לסלק המיגו ולא הפה שאסר כתבו דפי' הקונטרס דדבר תורה אין צריך קיום וכו' א"כ לא הוי הפה שאסר ומיגו ליכא דירא לומר מזוייף וכו' ודו"ק]:

והשתא לק"מ על הרמב"ם פי"ב מהלכות גירושין דוודאי כתבתי ללות ולא לוה טענה גרועה היא והוי חזקה אלימתא טפי מחזקה שטרך בידי מאי בעי כיון דהוא נפילה דיחיד אמנם כאן דבלי דיבורו חספא בעלמא הוא והוא אחשביה לשטרא א"כ מה בכך דהוי חזקה אלימתא הרי בלי דיבורו בלא"ה חספא בעלמא הוא ולאו מתורת מיגו אתינן עלה משא"כ בגט בהדיא כתב הרמב"ם מקודם שאם הוציאה גט ואין עליו עוררין גט כשר הוא ונאמנת לינשא וכן כתבו התוס' גיטין ד"א ע"א בד"ה ואם והשתא כיון דבלי עירעור דבעל בחזקת גט כשר הוא וא"כ כשהוא אומר ממני נפל לאו הפה שאסר הוא כלל אלא שנאמינהו במיגו שהיה מכחיש והיה אומר מזוייף ופשיטא דלא אמרינן מיגו במקום חזקה אלימתא כי האי הילכך לא מהימן בטענת נפילה כן נראה לי ברור ואפשר שגם ה"ה כיוון לזה וכוונתו שאינו דומה דין האיסורין לממון דממון בלי טענת הלוה חספא בעלמא הוא משא"כ באיסור כל שאין עליו עוררין בחזקת היתר הוא ואין כאן רק מיגו ולא מהני במקום חזקה אלימתא משא"כ הפה שאסר החזקה גופא הוא אחשביה ובלי דיבורו חספא הוא ויהיה איך שיהיה כוונת ה"ה נראה ברור כמו שכתבתי ועל דרך זה יתיישבו דברי הב"ח בסמוך התמוהין ויתבאר בס"ק שאחר זה ודו"ק היטב:

(ג) ואם קיימו המלוה אחר כך הרי הוא כשאר שטרות פי' הב"ח דקמש"ל לטרוף לקוחות למפרע ואין לפרש דקמש"ל אף שנשבע מועיל קיום דהא צריך לבטל השטר קודם השבועה והנה דבריו מורין שאם לא טען הלוה לבטל השטר אנן מבטלינן ליה כמו במלוה על המשכון שהרי מזה נובע כל דין זה וכמו התם אנן חיישינן לשבועה לבטלה כן הכא דאל"כ אלא אם לא טעין לא מבטלינן ליה אינו הכרח לומר דקמש"ל לטרוף לקוחו' למפרע עדיין יש לומר דקמש"ל לאחר שבועה מועיל קיום ולא מהני שבועתו וע"כ דכוונת הב"ח דאפי' לא טעין אנן מבטלינן ליה והנה הסמ"ע כתב ג"כ דקמש"ל לטרוף לקוחות למפרע משמע דסבירא לי' כדעת הב"ח הנ"ל וקשה דבסי' פ"ז סעיף ל"א פירשו הסמ"ע והב"ח דהיינו בשלא טען מתחילה קודם שנשבע בטל כל שטר כמ"ש לעיל סי' ע"ה הרי להדיא דאי לא טעין הלוה לא בטלינן ליה וא"כ דבריהם סותרין לכאורה ובאמת התם בספ"ז גופא קשה שהרי דין זה הוציאו הגאוני' (ממלוה על המשכון והתם ב"ד גופא חששו לשבועה לבטל' ולזה כיוון הרב בעל ש"י לקמן סוף סע"ה שהקשה מהך דסוף סי' פ"ו סל"א ותירץ דהת' אין לחשדו שלא נאבד השטר משא"כ בהך דסע"ה שלא הזכי' מתחילה שטר יש לחוש לערמה והש"ך שם ס"ק פ"ה תמה עליו דהתם שאני שלא טען הלוה בטל כל שטר ולפי הנ"ל דברי הש"י נכונים דפשיטא שאפי' בלי טענת הלוה מבטלינן השטר וכן דעת הב"ח והסמ"ע כאן [ובלא"ה אני תמה על הש"ך דבסי' פ"ב ס"ק ד' כתב להדיא דאפי' לא טען הלוה מבטלינן ליה ומטעמא אחרינא דאנן טוענין לזכותו בכל מה שיש לפטרו ובאמת יתבאר בסמוך שאין זה נכון דלא שייך כאן לטעון לזכותו אמנם דבריו תמוהין שהרי בסי' ע"ה ס"ק פ"ה כתב להדיא שאם לא טען לא מבטלינן ליה] וכמו שהוכחתי קודם ונראה שגם הסמ"ע והב"ח כיוונו לסברת הש"י הנ"ל רק דבהא פליגי עליה דאם טען הלוה לבטל שטר אין לכופו לישבע עד שיבטלנו ואף בהך דסי' פ"ז רק אנן לא חיישינן לבטלו כסברת הש"י הנ"ל ואף דבמשכון חששו היינו משום דמלוה ידע מאן עייל ונפיק בביתיה כמבואר בהמפקיד הילכך חששו שמא ימצאנו משא"כ גבי שטר כיון דלא חשדינן ליה למשקר כסברת הש"י הנ"ל שוב אין לחוש אמנם אם הלוה רוצה דוקא שיבטלנו אין לכופו אבל הכא שהשטר לפנינו פשיטא דאפי' לא טעין אנן חיישינן דוודאי יחזור אחר עדים לקיימו ודמי שפיר למלוה על המשכון ואולי גם הש"י מודה בהך דסי' פ"ז דאם טעין מבטלינן ליה רק בא ליישב בלא טעין ודו"ק. והנה הש"ך סימן פ"ב ס"ק ד' האריך להשיג על הב"ח וכל עיקר קושיתו ממה שכתב הרמב"ם וישבע היסת ואם קיימו אח"כ וכו'. ובאמת אי משום הא לא איריא דפשיטא שיש לפרש דברי הרמב"ם ואם קיימו אח"כ קאי אמקודם שעדיין לא נשבע רק אחר טענותיהם קיימו גובה מלקוחות למפרע וכן בבעל התרומות כתב כדברי הרמב"ם ומ"מ נסתפק בעל גי"ת אם צריך לבטל השטר או לא אך אי קשיא הא קשיא דהא העיקר דנאמן הוא משום מיגו דמזוייף ואי כדעת הב"ח מאי מיגו היא זו הא במזוייף לא יבטל השטר כמו שכתב הב"ח בעצמו ובפרוע יצטרך לבטל השטר או לא ישבע וכן הקשה בתומים סי' פ"ב וזה תמיה עצומה לשיטת הב"ח וסמ"ע וגי"ת הנ"ל:

אבל לפעד"נ דלק"מ על הב"ח דכבר בארנו דלמ"ד צריך לקיימו לאו מתורת מיגו אתינן עלה רק מכח הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואין לו' כיון דבמזוייף לא מבטלינן השטר א"כ על ביטול השטר לא שייך הפה שאסר שהרי אם לא הודה כלל שכתבו לא מבטלינן השטר ולמה יגרע עכשיו דמבטלינן השטר הא ליתא דאנן לאו מכח הלוה מבטלינן אלא אנן הוא דחיישינן לשבועה לבטלה כמו במלוה על המשכון וכמו שבארנו מקודם א"כ לחייבו לשלם אי אפשר מכח הפה שאסר שהוא אינו רוצה בביטול השטר ולהשביע בלי ביטול אי אפשר דחיישינן לשבועה לבטלה כנ"ל הילכך בהכרח צריך לבטל השטר אבל אם היה נאמן מטעם מיגו אף דאנן חיישינן מ"מ מהאי טעמא היה חייב לשלם כיון דליכא מיגו שהוא יודע דבזה מבטלין משא"כ במזוייף אבל לפי מה שבארנו בס"ק הקודם דהעיקר הוא מכח הפה שאסר לק"מ ודו"ק:

ויש להביא ראיה לשיטת הב"ח הנ"ל מדברי התוספות שהבאתי בס"ק לפני זה שכתבו דליכא מיגו דירא לומר מזוייף פן יכחישוהו והנה אין לפרש דיש נ"מ לענין חייוב ופטור דהא סוף סוף יתחייב לשלם ואי נימא דכוונת התוספות פן יכחישוהו והוי העזה ואף דליפטר ממון אמרינן העזה הכא שאני שהוא להכחיש שני עדים הוי העזה טפי ועוד דלדידן דחייב היסת יפסל לעדות ולשבועה מ"מ קשה מה שכתבו אח"כ אבל ליכא למימר משום חזקה דשטרך בידי מאי בעי דהא באמנה מסקינן בסמוך דאינו נאמן וקשה הא גם בתירוץ ראשון קשה באמנה היאך יתפרש דהא קיימא לן דאסור לכתוב שטר ללוה בלי מלוה אלא בהקנאה ובהא לא שייך אמנה כמו שכתב הר"ן שם ואמת כי לפי מה דמסיק שם א"ש אבל כבר השיגו הש"ך סי' ל"ט ס"ק מ'] ואי משום דהתוס' לשיטתם דהלכה כאביי עבחז"ל מ"מ הא רבא פליג עליה כדמוכח בשמעתין דמצא שובר א"כ אכתי תקשי באמנה דמסיק רבא לקמן דאינו נאמן וא"כ אינו ירא שמא יכחישוהו דגם באמנה יכחישוהו