תפארת יעקב חושן משפט חלק א קפג

ראיה מדברי ר"י דפוסל מאוחר ומ"מ בזה מכשיר ודבריו תמוהין דוודאי ר"י דפוסל גם במאוחר א"כ הכא מוכח מתוכו דמאי יש לחוש אם נדון אותו כמאוחר לא שייך חששא דר"י דשובר ואם נדון אותו כמוקדם הלא יפסל לגמרי א"כ נסתלקה חששא דר"י מכל וכל אבל הכא שאנו באין לפוסלו מצד מוקדם אבל מאוחר כשר א"כ היאך שייך בזה מוכח מתוכו הא לא מוכח כלל דהא כמו כן יש לומר מאוחר הוא והשתא אם באמת היה מוקדם בוודאי יפסל הרי דעכשיו באמת אנו מחזיקין אותו למאוחר א"כ אם היה מוקדם פשיטא דפסול ואינו מוכח מתוכו כלל רק ע"כ דמה דלא דנין אותו למוקדם הוא משום דלא אמרינן ידו על התחתונה לבטל השטר כמו שכתב ה"ה להדיא ולפי זה לא מיירי כלל בעדים פסולים. גם מה שכתב שכן מוכח בתוס' שהקשו מאי איריא מאוחר דילמא טעו וקשה מה בכך מ"מ מוקדמין פסולין אפי' טעו וע"כ משום דמוכח מתוכו והוא תמוה מאד חדא דלפי הבנתו תינח בשטר זה בזמנו בשבת אבל התוס' הקשו שם לר"י דפוסל מאוחר והיינו במאוחר סתם דלא מוכח מתוכו כלל ועל זה הקשו נימא דטעו וקשה מאי יועיל טעות כמו לרבנן במוקדם דלא מוכח מתוכו לא מהני טעות ה"ה לר"י במאוחר דלא מוכח מתוכו ועוד דהיאך שייך מוכח מתוכו מה דאנו דנין באמת למאוחר ואולי מאוחר הוא כנ"ל. ובאמת בגוף דברי התוס' לא דיקדק שפיר דהוא הבין כוונת התוס' למה לי מאוחר אפי' מוקדם כשר משום טעות והא ליתא דמוקדם וודאי פסול אפי' בטעות רק כך כוונת התוס' דכמו דעכשיו דאמרינן מאוחר ולא אמרינן מוקדם היינו משום דמעמידין השטר על חזקתו כמו שכתבו הפוסקים ואהא קשיא להו למה ליה להכשירו מצד שהוא מאוחר והיינו דהעדים כתבו שטר מאוחר ומה צורך לזה היה לו להכשירו מצד דטעו וממילא נעשה מאוחר מכח הטעות אבל הם לא בקשו לעשותו מאוחר כלל רק שטר גמור ככל השטרות רק בעיבורא דירחא טעו ועל זה תירצו לאחר רוב לכך הוצרך לומר שעשו מאוחר וכן מבואר בלשון התוס' שכתבו ולר' יהודה נמי ניחא טפי למימר הכי משנאמר לחוכא בעלמא כתבו הרי להדיא דכוונת התוס' שלא נצטרך לומר דאיחרוהו על שבת דלמה יעשו כן ובפשיטות יש לומר דטעו אבל עכ"פ מוקדם לא הוי דמוקמינן על חזקתו וזה ברור וכל זה לפי הבנת האחרונים בכוונת התוס' אבל לפי מה שביארתי בס"ק הקודם כוונת התוס' פשיטא דבלא"ה אין מקום לדבריו כלל ואתי שפיר כוונת התוס' בפשיטות ודו"ק היטב בזה:

אבל באמת בלא"ה עיקר קושית הש"ך נראה דלק"מ והוא דע"כ לא סבירי להו להפוסקים לעיל דגובה מבנ"ח ואינו יכול לטעון פרעתי אף דבעלמא בכתב יד סבירי להו דיכול לטעון פרעתי והיינו דכל דאין כאן משועבדים אינו חושש להניח השטר בידו א"כ מוקדם נמי הא לא גבי משועבדים וע"כ צריך לומר דהתם שאני דאינו עומד כלל לגבות משועבדים שאין עליו עדים אבל במוקדם דלא מוכח מתוכו שהוא מוקדם כלל א"כ אף דעכשיו נתברר הקדמתו על פי עדי השטר או אחרים מ"מ היאך לא ירא לפרעו שמא יגבה משועבדים ולא יתברר הקדמתו הרי דחששו שמא יגבה מזמן ראשון אף עכשיו כ"ש קוד' שנתברר שלא הי' לו לפרוע וזהו טעמו של המחבר וסייעתו שאינו יכול לטעון פרעתי ולפי זה היינו דוקא התם אבל הכא דזמנו כתוב בשבת אילו היה הדין דמספק שמא מוקדם או מאוחר נדון אותו כמוקדם א"כ ממילא הוי מודו כל הפוסקים דיכול לטעון פרעתי דכיון דזמנו כתוב בשבת לא יגבה משועבדים שהרי פיסולו ניכר בתוכו ולא חש להניחו בידו ולפי זה יפה עשה המחבר דפסק דיכול לטעון אישתבע לי שאינו מוקדם דהא לענין אישתבע לי לא מהני חזקה שטרך בידי מאי בעי א"כ הכא נהי דהשתא הדין דדנין אותו כמאוחר להכשירו מ"מ הא יכול לומר דבאמת לא היה רוצה לפרוע לו שלא היה מאמין לו אף בשבועה כמו שכתב הש"ך דהיה ירא מאיזה ערמה אבל בזה האמינו שלא ישבע לשקר שהוא אינו מוקדם כיון שבאמת הוא מוקדם וכיון שלא ישבע לשקר לא יגבה משועבדים לעולם א"כ על סמך זה פרעו וכמו דבעלמא יכול לטעון אישתבע לי על פרעון והיינו דעל סמך השבועה פרעו ה"ה הכא על סמך שהוא מוקדם ולא יגבה משועבדים מכח השבועה לכך לא חשש לפרעו ולכך יכול להשביעו שאינו מוקדם משא"כ במוקדם דעלמא שאין בתוכו שום ריעותא ואינו יכול להשביעו שהוא מוקדם דהיאך פרעו אף שהוא מוקדם הרי יוכל לגבות משועבדים כשלא יתברר ולא יצטרך שבועה כלל כיון שאין בו ריעותא משא"כ הכא שיש בו ריעותא א"כ לא יגבה משועבדים רק בשבועה ועל זה הסמך פרעו רק הוא יכפור שאינו מוקדם על זה יכול להשביעו ואין להקשות אכתי אם נדון אותו בפי' למוקדם היה גובה בנ"ח ועכשיו היאך תשביענו שהוא מוקדם הלא אפילו אם נדון אותו למוקדם אין עליו רק שבועה דלא פרעו הא ליתא דהכא אם נדון למוקדם היה נאמן לגמרי שלא חש להניחו בידו שהרי ניכר פיסולו מתוכו רק עכשיו דמספיקא מכשרינן ליה עכ"פ יכול להשביעו ודו"ק היטב כי זה ברור לפע"ד ואין צורך לומר דמשוי עדים פסולים דבזה וודאי אינו נאמן ולפי זה מה שפירש הש"ך ס"ק ל"ג דמיירי בטוען להד"ם ליתא דהוא פי' כן לשיטתו דאומר דעדים פסולין אבל לפי מה שביארתי אינו נאמן בזה כלל א"כ פשיטא דאינו נאמן להשביעו להד"ם:

(כה) כל שטר הבא לפנינו וכו' כן הוא לשון הטור והקשו על זה הא הוא סובר עדיו בחתומיו זכין לו א"כ בלא"ה גובה מזמן הכתיבה כמו בקנין והב"ח כתב דחיישינן דילמא אמר תנו אותו בידי ולא מהני אפילו לאביי וחיישינן דילמא איקרי וכתב והש"ך תמה על זה דמ"מ מאי קושי' לאביי ממשנה דמצא גיטי נשים ומשנה דמצא שטר חוב דהא יש לומר דחיישינן שמא אמר תנו אותו בידי ועיין תומים מה שהאריך ליישב על פי התוס' דאיקרי וכתב ועדיו בחתומיו זכין לו שני ענינים הם ובזה הלכה כאביי ולא בהך דלא חיישינן דאיקרי וכתוב. והנה מלבד מה שלא הועיל רק בגוף הדין דתנו אותו בידי לא מהני לאביי ומ"מ קשה ממתניתין דלדידיה לא חיישינן אבל הך דהטור דהכא היאך מתיישב דאכתי קשה אי חיישינן לאיקרי וכתיב אפילו אי נימא כאביי מ"מ קשה הא לא מצינו לאביי דלא חש לאיקרי וכתיב רק הש"ס גופא קאמר לה התם ומשני אליביה דחיישינן לפרעון וקשה מאי דוחקי' לזה דפליג בזה ארב אסי הא יש לומר דבאמת גם הוא סובר דחיישינן לאיקרי וכתיב ובמתניתין חיישינן לאיקרי וכתיב בתנו אותו בידי וכמו דיסבור הטור כמו כן יכול לסבור אביי ובעיקר דבריו בכוונת התוס' אינו נכון כלל והעיקר בכוונתם כמו שכתב בספר א"ז לב"מ בשם הרמב"ן והרשב"א והר"ן שכתבו להדיא דהך בעל המאמר משום דקשיא ליה הקשה לו לאביי דהא כל הקושיא מעיקרא עד שהוצרכנו לו' דהחשש שמא כתב ללות בניסן היינו משום דלפרעון לא סבירא ליה דניחוש א"כ נהי דמצד הסברא יש לומר עבחז"ל דמתניתין סתמא קתני מ"מ יותר נוח תירוץ רב אסי כדי שלא נצטרך לומר דחיישינן לפרעון ועל זה משני דאביי לא ניחא ליה תירוץ רב אסי דאיקרי וכתיב לא חיישינן וע"כ אפילו אי מוקמית לה בשטרי הקנאה לא ימלט משום דחיישינן לפרעון א"כ יותר נוח לומר עבחז"ל כסתמא דמתניתין ע"כ דבריהם שם ולפי זה דברי הש"ך נכונים וברורים דאכתי קשה מי הכריחו לומר לבעל המאמר הזה דאביי לא חייש לאיקרי וכתיב והיינו משום דקשיא ליה דלא היה לו לנטות מתירוץ רב אסי כדי שלא נצטרך לומר דחיישינן לפרעון וקשה לעולם דחייש לאיקרי וכתיב ומ"מ ניחא ליה טפי לומר עבחז"ל כסתמא דמתניתין ואי משום דלא נצטרך לומר דחיישינן לפרעון דלאביי נמי לא נצטרך לומר כן כלל רק דחיישינן דאיקרי וכתיב כרב אסי והיינו דילמא אמר תנו אותו בידי ואיקרי וכתיב וע"כ דסבירא להו לכל הנך פוסקים הנ"ל דלאביי אפילו תנו אותו בידי מהני ודלא כהב"ח א"כ תקשי לאביי ממשנה וע"כ דחיישינן לפרעון ועל זה הוצרך לומר דלא ניחא ליה למיחש לאיקרי וכתיב אם כן עדיין הקושיא על הטור [דקיימא לן כאביי והוא סובר עבחז"ל אפילו בתנו אותו בידי ואין כאן מקום לדחות דבר זה אם לא שנאמר דהטור חולק אכל הנך פוסקים הנ"ל ואולי יש לומר דסובר הטור דהך דתנו אותו בידי לכ"ע לא מהני אפילו לרב אסי דאפילו בקנין כיון שאמר תנו אותו בידי הרי ביקש שלא יתחיל השיעבוד רק מעת מסירת השטר לא מעכשיו [וכן מבואר לעיל סימן ל"ט בטור ע"ש ובב"ח) ולפי זה ע"כ לא חיישינן דאיקרי וכתיב רק דכתבו בלי הקנאה לרב אסי והיינו כמו שכתב הר"ן וה"ה פרק כ"ג מהלכות מלוה דאטו מאן דלא גמיר לרב אסי מיפסל הילכך שפיר יש לחוש דטעו דלא בעינן קנין וחשבו כאביי אבל בתנו אותו בידי דלכ"ע לא מהני אפילו בקנין אין מקום לומר דטעו ועשו מוקדם שלא כדין שהרי עדים שחתמו על מוקדם פסולים ולפי זה שפיר מכריח בעל המאמר דאביי לא חייש כלל לאיקרי וכתיב אפילו להך דרב אסי דאל"כ לא היה לו לנטות מתירוץ רב אסי כיון דלדידיה ע"כ דחיישינן לפרעון ועל זה משני דאביי לית ליה דאיקרי וכתיב כלל א"כ סוף סוף נצטרך לומר דחיישינן לפרעון א"כ יותר נוח עבחז"ל כסתמא דמתניתין כפי' הרמב"ן הנ"ל ולפי זה נהי דהך דתנו אותו בידי מיושב דיש לומר באמת דלא מהני עבחז"ל בזה אבל הטור דהכא אינו מיושב שהרי ביארנו בהכרח דהך לכ"ע לא חיישינן דאיקרי וכתיב אפילו לרב אסי כיון שעשו שלא כדין לכ"ע וזה ברור אך באמת בעיקר הקושיא על הטור יש לי מקום עייון לפי מה שכתב ה"ה פרק כ"ג מהלכות מלוה דהא דתנן אין כותבין למלוה עד שיהא לוה עמו וקשה פשיטא ותירץ דקמ"ל אף דאומר לעדים כתבו ויהא בידכם ואם יבוא היום וילוה ממני תמסרוהו לו ואם לאו תקרעוהו אין שומעין לו דאולי מערים הוא ע"ש ולפי זה נראה בלוה דלא שייך הערמה וכ"ש לאביי דהא יכול לכתוב בפשיטות א"כ פשיטא כשאומר כתבו ויהא בידכם ואם אלוה היום תמסרוהו לו ואם לאו תקרעוהו שאיני רוצה להשתעבד רק משעת הלואה א"כ נראה פשוט כיון דלא שייך הערמה דיכולין לכתוב ומ"מ לא ימסרוהו לו כיון שאינו משעבד עצמו רק אם ילוה היום א"כ יש לחוש שלא ילוה רק אחר זמן וימסרנו לו אחר זמן ויגבה מזמן השטר שלא כדין רק יכולין לכתוב באופן זה שיהא בידם ולפי זה נראה פשוט דדוקא בשטר סתם הבא לפנינו