תפארת יעקב חושן משפט חלק א קפ

הרשב"א במקומו חלק ג' סימן ד' שהשואל שם רצה באמת להכשיר המתנה בעצמותה מטעם זה ועל זה השיב הוא וז"ל ואומר אני כי מה שכתבת במתניתין דשטרי חוב המוקדמין פסולין לאו פסולין לגמרי קאמר לגבות משעבדי אבל בנ"ח מיגבי גבי כן אמת וכן מסור בידינו ומצד הראיות שכתבת אלא שחוזרין לדקדק שהשטר זה יש לפסלו לגמרי שהעדים שהקדימוהו נפסלין וכמו שאין כאן עדים אלא שטר בלא עדים ואנו רגילין לתרץ בשטרי דלאו אקנייתא וכו' אי נמי באנוסים וכו' א"כ שטר זה הנידון לפנינו פסול הוא לגמרי ולא שהיו אנוסים מחמת נפשות להקדימו ונפסלו בהקדמתו ואפי' תמצא לומר שהרב שנודע בחסידות וכו' שחסידותו מעידה על טעותו מה נעשה לעד השני וכו' עכ"ל. הרי להדיא דהכא היתה המתנה קיימת רק משום דהעדים נפסלו דאין כאן שום תירוץ לתרץ ההקדמה כמו שתירצו המחברים במשנה דמוקדמין וזה ברור איברא בגוף דברי הרשב"א צ"ע דשם אח"כ כתב וז"ל מ"מ ראובן הקונה נאמן במיגו דאי בעי אמר אין וודאי שטרא מעליא הוא ובשנת שבע קנו מידו כמו שכתוב בשטר ואעפ"י שהעדים אומרים מעכשיו שלא קנו ממנו אלא בשמינית אינן נאמנים דכיון שהגידו אין חוזרין ומגידין ועוד דמשימין עצמן רשעים ואע"פ שאומרים טעות היה ואין משימין עצמן רשעים מ"מ כיון שכתב ידן יוצא ממקום אחר אפילו אומרים כתב ידינו הוא זה ואנוסים מחמת נפשות אין נאמנים וכו' ומעתה לכאורה דברי הרשב"א סותרין זה את זה דהכא משמע דבזה לא הוו רשעים כיון שאומרים טעות היה אף דלא שכיח ולא כתב רק משום כיון שהגיד ולמה דחה מקודם דברי השואל משום דהכא עדים פסולים דהא אינן פסולין כלל כיון דלא משוי נפשייהו רשיעי ובאמת לק"מ דוודאי אם באנו שלא להאמינם מצד אין אדם משים עצמו רשע א"כ שפיר יש לומר דהא הוא אינו משים עצמו רשע כלל שהרי אומר טעה ואינו אומר שעשה שלא כדין ונאמן בזה מאוחר שאין עליו עדים שלא טעה ועשה שלא כדין בכוונה ולכך הוכרח לומר משום כיון שהגיד אבל הכא אם אנו באין לפוסלם אינן יכולין להציל עצמן בזה שטעו ולפי זה באין כתב ידן יוצא ממקום אחר באמת הם בעצמן נאמנין לומר בשנת נ"ח כתבנו וטעינו ואין בזה משום כיון שהגיד ולא משום רשעות כיון שהוא בעצמו אומר כן והוא אינו משים עצמו רשע שהרי אומר שטעה ונאמן ודו"ק ועיין בסמוך:

(טז) ומ"מ אם העדים קיימים. עש"ך ס"ק כ"א שפירש דזהו פי' כיצד נפסל ומפרש דבאם אין כתב ידן יוצא ממקום אחר אז נאמנין לפסול השטר ויכתבו מזמן שני אבל אם כתב ידן יוצא ממקום אחר אין נאמנים לפסלו ע"כ. וכל זה גרם לו שלא עיין בתשובת הרשב"א הנ"ל דמתחלה השיב לשואלו נראה לי שהמתנה קיימת רק לא מטעמיה ודחה שם טענת השואל וכתב אח"כ וז"ל הנה דנתי לפניכם על הראיות שהראיתם על הנידון שלפניכם אבל לענין גוף המתנה וקייומה אני אומר אילו היו העדים קיימין ואין כתב ידן יוצא ממקום אחר יכולין לחתום שטר אחר מזמן שני לפי שכל שאין כתב ידן יוצא וכו' לא נעשית עדותן כמי שנחקרה בב"ד הרי להדיא דכוונת הרשב"א להקל בזה לטובת המקבל המתנה שאף שסתר דברי השואל מ"מ באופן זה קיימת ואח"כ כתב ג"כ ואם כתב ידן יוצא ממקום אחר והוחזק השטר כבר בב"ד שוב אינן נאמנין מ"מ ראובן הקונה נאמן וכו' הרי להדיא דבזה אין יכולים לחתום אפילו מזמן שני והטעם כמו שכתב בתחלת התשובה הבאתי לשונו בס"ק לפני זה דהעדים פסולים דאינן יכולין לתרץ עצמן כמו מוקדמין דמשנתינו וזה ברור איברא בגוף דברי הרשב"א יש להבין קצת דאפילו באין כתב ידן וכו' מאי מיגו איכא הא המקבל עומד תמיד ומודה דנכתב בשנת נ"ח בחתימת אותן העדים א"כ לפי דבריו העדים פסולים והיאך יכתבו לו שטר אחר ומאי מיגו יש לעדים דאי להכשיר עצמן הא בלא"ה כשרים דמאיזה צד יפסלו על פיהם לא נפסלו ועל פי המקבל היאך יוכל הוא לפסול עדים רק כיון דמודה לחובתו נפסלו א"כ מאי מהני מיגו דאין זה כתב ידינו הא המקבל מודה דכתב ידם הוא והקדימו ולחובתו פסולין אם לא שנאמין המקבל במיגו דהיה אומר שנת נ"ז א"כ הרי זה מה שכתב הרשב"א אח"כ ומעיקרא לא איירי בזה רק כשהמקבל אינו יודע אם טעו ע"ש וצ"ל כמ"ש בס"ק לפני זה דוודאי אם אין כ"י ימ"א והם בעצמן אומרים שנתנ"ח לא שייך שלא להאמינם מצד אין אדם משים עצמו רשע שהרי אינו משי' עצמו רשע שטעה א"כ אין כאן רק משום כיון שהגיד פי' דחשבינן החתימה להגדה דהיה בשנת נ"ז כהרי כך חתמו ועכשיו חוזר בשנת נ"ח וכיון דאין כ"י ימ"א לא הוי החתימה דמעיקרא הגדה כלל ויכולין לומר טעינו ובשנת נ"ח היה דכל שלא נחקרה בב"ד לא הוי הגדה ויכולין לחזור בהם ואף דבפ"ב דכתובות משמע דאפי' באינו מקוים לא מיהמני רק במיגו לחזור בהם ולא בלא מיגו וכאן ליכא מיגו הא ליתא דשאני התם שרוצין לעקור כל העדות אבל לא טעינו בשנה אחת וחילוק זה מבואר להדיא בירושלמי הביאו שם הרשב"א בעצמו ופירשו באין כ"י ימ"א ואליבא דר"מ כמו שפירש הרמב"ן אלמא אף דלר"מ לא מהני מיגו בעלמא הכא נאמנין שלא עקרו לשטרא לגמרי א"כ הכא נאמנין שטעו רק בכתב ידן יוצא ממקום אחר אין נאמנין דחשבינן כהגדה מעליא דהיה שנת נ"ז והיאך יאמרו שנת נ"ח היה א"כ אם הלוה אומר שנת נ"ח משוי להו רשיעי ונאמנין לחובתו שאין יכולין לכתוב אפי' מזמן שני וזה ברור ונכון אי בזה ספק ובחנם טרחו האחרונים בזה לפי שלא ראו גוף התשובה הנ"ל כמו שתראה עוד בסמוך:

(יז) יכולין לחתום שטר אחר. עש"ך שהאריך לתמוה דהא בלאו האי טעמא דאכתי לא עשו שליחותן יכולין לכתוב שטר אחר לפי שכותבין עשרה שטרות על שדה אחת וראיה שהרי הכשיר הרשב"א לעדים אחרים לכתוב כשראו הקנין ועוד הקשה למה כתב עדים אחרים הא הם בעצמן יכולין לכתוב ג"כ וכל האחרונים נמשכו אחריו בישובים דחוקים ומה אעשה שלא היה לפניהם ספר תשובת הרשב"א לעיין בו וז"ל בתשובה הנ"ל ולא אמרינן בכי הא כיון שעשו שליחותן אין חוזרין ועושין שליחותן חדא דהא קיימא לן כי הא דאמר ר"י אמר רב כותבין עשרה שטרות בשטר מתנה או אפי' בשטרי מקח וממכר שאין בו אחריות ועוד דאלו לא עשו שליחותן דהוא אמר להם לכתוב בשמנה והם כתבו בשבע וכו' כענין נפאתא וטפאתא הרי להדיא שהרשב"א גופא באמת נתן גם טעם זה כמו שהקשה הש"ך רק הב"י השמיטו מהעתקה וסגי ליה בהך דלא מיקרי עשו שליחותן ולק"מ ומה שהקשה דלמה קאמר אח"כ דאם עדים אחרים ראו הקנין יכתבו האחרים יכתבו הם בעצמן. לק"מ ג"כ למעיין שם שהרי בכתב ידן יוצא ממקום אחר פוסל שם הרשב"א השטר לגמרי דהעדים פסולים מחמת ההקדמה שאין כאן תירוץ כנ"ל ועל זה כתב הרשב"א דהלוה נאמן לומר דטעו עדים במיגו דהיה אומר דהיה באמת הכל בשנת נ"ז והעדים לא יהיו נאמנים להכחישו דכיון שהגיד אח"כ כתב דאפי' עדים מעידין שנכתב ונחתם בשנת נ"ח א"כ שוב אין לו מיגו מ"מ נאמן במיגו דהקנין היה בשנת נ"ז ואם יש עדים המעידין גם על הקנין שהיה בשנת נ"ח אז אותן העדים יכולין לכתוב לו שטר אחר משנת נ"ח פי' דאף דאותן עדי השטר נפסלו כמו שכתב שם קודם להדיא ומיגו נמי לית ליה לאכשרינהו מ"מ האחרים יכולין לכתוב לו וזה ברור ותמיה שלא ראה שום אחד מהם הרשב"א בעצמו והנה הש"ך ביקש ליישב [לפי שלא ראה הרשב"א דמיירי באחריות ועל זה הקשה דא"כ היאך יכתבו לו מזמן שני הא מוקדם פסול אף מזמן שני רק שלא באחריות דליכא חשש לקוחות משא"כ באחריות. ובתומים תמה עליו דהרכיב המילות ע"ש שהאריך. ואני תמה דהא בסוף סיים הש"ך דמיירי באמת שעומד בשנת נ"ח עכשיו אבל מעיקרא מיירי שעומד בשנת ס' א"כ יפה הקשה כמו דהכא אף שעומד בשנת ס' כותבין משנת נ"ח שהוא זמן שני במוקדמין נמי יכתבו לו מזמן שני אמנם לשון התומים מגומגם ובפשיטות היה לו להקשות דהתם מיירי בלי קנין ובאמת בקנין כותבין והכא מיירי בקנין כמבואר ברשב"א לכך כותבין לו מזמן שני. אבל לפעד"נ דגם בזה צדקו דברי הש"ך ולא ידעתי מאין פשיטא להו דמוקדמין בקנין כותבין לו שטר מזמן שני ואדרבא מדברי הסמ"ע מבואר להדיא להיפך שכתב ריש סי' זה דלכך אין כותבין על גביו לפי שקנס שקנסוהו חכמים לפי שהיה ראוי מתחילה לגבות מזמן ראשון א"כ בקנין נמי שייך קנס זה דהא הקנין אינו מועיל רק לזמן שני א"כ עדיין יש לקונסו שהיה עומד לגבות מזמן ראשון ולא ידעתי שום הבדל כלל לדברי הסמ"ע הללו וא"כ הכא נמי יש לקונסו ואף דהכא לא שייך שהיה ראוי לפי שלא היה חתנו בשנת נ"ז כבר כתב הרשב"א דהא ליתא ולאירוס ומשודך נמי חתנו קרי ליה ע"ש וא"כ הכא נמי יש לו לקונסו שהיה עומד לגבות מזמן ראשון וע"כ משום דבלי אחריות מיירי וזה ברור וכן משמע להדיא מדברי הרמב"ם בפי' המשנה שפי' מוקדמין בשטר שלוה ופרעו ויש להבין תיפוק ליה דנמחל שיעבודו וצריך לומר בקנין כמו שפי' הש"ך לעיל ס"ק ט"ו א"כ מבואר דאפי' בקנין לא גבי כלל אפי' מזמן שני וכ"ש לפי מה שכתבתי לעיל לשיטת הרמ"ה דעיקר הגזירה הוא כדי שלא יעשה מוקדם בשטר שנמחל ובקנין א"כ פשיטא דאפי', יכתבו לו שטר אחר לא מהני דמ"מ יש לגזור שיעשה מוקדם ואם יתברר יגבה עכ"פ מזמן שני שיכתבו לו שטר אחר גם מה שכתב בתומים דהתם מיירי לענין אם הלכו עדים לא כן כתבו התוספות ופוסקים שכתבו ליישב דעדים לפנינו ואומרים טעינו א"כ יכתבו שטר אחר מזמן שני ועל זה אנו דנין וע"כ דאפי' בקנין אין כותבין כן נראה לי וכן משמע מסתימת כל הפוסקים וכ"ש לשיטת הסמ"ע הנ"ל. ועיין היטב בתשובת הרשב"א גופא שם בסופו מה שהקשה מגחין לחיש ליה לרבה וכוונתו דהוי מיגו להוציא כיון דמודה דהוא