תפארת יעקב חושן משפט חלק א קעח

בהלכות כיוון לזה הפי' שכתב לפיכך קנסו אותו חכמים וכו' גזירה שמא יגבה מזמן ראשון ולכאורה לשונו תמוה דהא בלי קנס אינו גובה משום גזירה ור"מ הוא דקניס ורבנן לא קנסו רק משום גזירה ולאיזה צורך הרכיב הקנס והגזירה בהדדי וברור דכוונת הרמב"ם דאין הגזירה עכשיו דחיישינן שמא יגבה דעכשיו אין כאן חשש כלל כנ"ל רק קנס קנסו דלא יגבה במוקדם משעבדי אפי' מזמן שני כדי שלא יבוא לידי שיטרוף מזמן ראשון ואין קנס זה כקנס דר"מ דהוא קניס בשביל שעשה איסור אבל רבנן לא קנסו רק להציל הלקוחות מהפסד שלא כדין לכן לא קנסו רק משעבדי אבל לר"מ דקניס בשביל האיסור קנס לגמרי אפילו בנ"ח ע"ש בתוס'. וכן נראה לכאורה מדברי התוס' שהקשו הא עדים פסולים ותירצו דעדים מעידין עליהם] אנוסים מחמת נפשות אבל הם בעצמן אין נאמנים אף דהם עדים כשרים כיון דכתב ידן יוצא ממקום אחר כמו שכתב הטור בהדיא לדעתם. ולפי זה יש לתמוה כיון דהם בעצמן אינן נאמנים אף דהם כשרים א"כ מה בכך דעדים אחרים מעידין עליהם הא הוי תרי ותרי ולא קרעינן ולא מגבינן כמבואר להדיא פ"ב דכתובות א"כ הא כל מה שפסלוהו לטרוף מזמן שני הוא גזירה שמא יטרוף מזמן ראשון והשתא אם הכוונה כמו שפירש"י דחיישינן עכשיו א"כ אי אפשר להנצל מזה רק בקריעת השטר כמו שכתב הש"ך ס"ק י' והשתא היכי דהוי תרי ותרי אי אפשר לקרוע השטר דהא מספיקא לא קרעינן ליה א"כ אכתי לא נמלטנו מחשש דיגבה מזמן ראשון דהא שטר בידו וע"כ דסבירי להו לתוס' כשיטת הרמ"ה א"כ עיקר הגזירה כדי שלא יעשה מוקדם מעיקרא ואתי שפיר ודו"ק [ומ"מ אבאר לקמן בס"ד דלא זו כוונת התוס' כמו שהבין הטור רק על דרך אחר ע"ש]:

ומעתה כל מה שהקשה הרב הש"ך לק"מ ראשונה מה שהקשה מהש"ס פ"ק דמציעא דפריך ותיפוק ליה דהוי ליה מוקדם וקשה לשיטת הרמ"ה הא משום מוקדם היה גובה מזמן שני דהא שם ניתן לכתוב מזמן ראשון משא"כ משום נמחל שיעבודו אפי' מזמן שני לא גבי ולפי הנ"ל לק"מ דלא זו כוונת הרמ"ה כמו שהבין הוא רק ניתן לכתוב הכוונה שיש לעשותו באופן המועיל שיגבה כדין מזמן ראשון א"כ שם בנמחל שיעבודו לא שייך זה דהא אי אפשר לו לעשותו כדין שיגבה מזמן הלואה ראשונה ואדרבא עיקר מוקדם הוא בזה דיש ביד המלוה לעשותו תמיד אם לא היה מפקיעין שיעבודו אפי' מזמן שני כמו שכתב הרמב"ם בפי' המשנה להדיא וכמו שהוכחתי מדברי התוס' פ"ק דמציעא ומה שהביא ראיה מדברי רש"י פ"ק דמציעא דמשמע דלרב אסי משכחת לה מוקדם בכהאי גוונא אינה ראיה כלל דרש"י יפה פירש לשיטתו דמפרש כאן הגזירה עכשיו א"כ התם נמי יש לגזור אבל לפי' הרמ"ה דהגזירה מעיקרא א"כ בזה ליכא למיגזר כלל:

ומה שהביא ראיה מדברי הרמב"ם בפי' המשנה תמהני מאד דאדרבא מדברי הרמב"ם מוכח להדיא כדעת הרמ"ה וז"ל שם זהו פי' מוקדמין ומאוחרין ויש לך להתבונן בו לפי שרבים כשלו בו וחשבו שכל מי שיכתוב שט"ח ואח"כ לקח הממון ההוא בשטר לאחר זמן ארוך שזה הוא שטר חוב מוקדמין וזה אינו אמת ויתבאר ביטולו מן הגמרא שכל זמן שיהיה שטר בקנין טורף משעת כתיבה ואף על פי שנתן הממון אח"כ עכ"ל. ובוודאי יש לתמוה בדברי הרמב"ם הללו אם כוונתו שהם נכשלו שפרשו בלי קנין הוי מוקדם א"כ מה זה שהקשה עליהם מקנין ואי גם הם פרשו בקנין א"כ כיון דבלי קנין הפי' שלהם נכון למה הרחיק פירושם ופי' בנמחל שיעבודו וכתב זהו פי' מוקדמין והביא דרבים כשלו ולא הזכיר בפירושם קנין שזהו עיקר המכשול שלהם גם למה לא פי' הוא בלי קנין וברור דכוונת הרמב"ם דעיקר הגזירה הוא שלא יעשה מוקדם כיון שלא יפסיד כשיתברר ולכך זכר הפי' מעיקרא בשטר שנמחל שיעבודו דבזה שייך הגזירה כמו שכתבתי מקודם ועל זה כתב דרבים נכשלו ופירשו דמוקדמים היינו שכתב שטר קודם ולוה לזמן ארוך אח"כ ועל זה כתב דזה אינו דכיון דאם לוה בקנין גובה כדין מזמן ראשון היאך שייך בזה גזירה כיון דניתן לכתוב כדין והיינו כשיטת הרמ"ה וכמו שדקדקתי לעיל מדברי הרמב"ם בהלכות ואף דבהלכות שמיטה נראה מדברי הרמב"ם דפוסל פרוזבול מאוחר אף דלא שייך גזירה שיכול לעשות כדין מ"מ התם שאני כיון דבשעת כתיבה לא נכתב כראוי אין זה פרוזבול שתקנו חכמים ונשאר האיסור במקומו משא"כ כאן ודו"ק ואפילו אם נאמר דהרמב"ם בהלכות לא סבירא ליה כן מטעם הנ"ל מ"מ פשיטא דבפי' המשנה סובר כהרמ"ה כמו שהוכחתי והתם פי' באמת פרוזבול המוקדם בהיפך ממה שכתב בהלכות ע"ש ודו"ק ולא קשה שם כנ"ל. ולפי זה ממילא ליתא לדינו של הנ"י והר"ן דכתבו לפרש הך דמוקדמין באופן זה דלשיטת הרמ"ה גובה בזה מזמן שני וכן דינו של הש"ך לעיל ס"ק י צ"ע לשיטת הרמ"ה כיון דעכשיו לא שמענו דגזרינן כלל ולפי זה לשיטת הרמ"ה דוקא לענין משעבדי שייך גזירה אבל לענין ב"ח מוקדמין לא גזרינן וגובה קודם לב"ח מאוחר מזמן שני משא"כ לפירש"י כמו שכתבתי לעיל ס"ק ח' ע"ש וכל מה שכתבתי ברור ונכון עד שכמעט נראה להכריע העיקר כהרמ"ה אבל מ"מ כיון דהרבה פוסקים חולקין עכ"פ הוי ספיקא דדינא ודו"ק היטב:

(יב) כשלא הקדימו העדים זמנו בכוונה. עש"ך ס"ק ט"ז דהיינו באופן שכתבו שטר ללוה בלי מלוה בלי הקנאה וכבר נתבאר בסמוך דהרמ"ה חולק בזה דגובה מזמן שני] ונאמנין העדים עצמן בזה אפי' כת"י יוצא ממקום אחר ולהנ"י באין כתב ידן וכו' ולפעד"נ דלית מאן דפליג דאין העדים עצמן נאמנים בזה אפילו אין כתב ידן יוצא ממקום אחר כמו שאבאר דוודאי יש לתמוה דהא הר"ן פ"ב דכתובות גבי עדים שאמרו אמנה היה דברינו הקשה תיפוק ליה דאין נאמנים דהוי ליה מוקדם דאין כותבין שטר ללוה בלי מלוה רק בשטרי אקנייתא ודיקדק הר"ן מזה דעכשיו כותבין אפילו בלי הקנאה והביאו הרב לעיל סימן ל"ט וסיים הר"ן דמכאן למדנו דין זה ויש לתמוה במה נפשך אי דגם אמנה לא הוי רשיעי דיש לומר דלא ידעו א"כ למה לא יהיו נאמנים וע"כ דאמנה כ"ע ידעו והשתא מאי קשיא ליה להר"ן דאין כותבין רק באקנייתא דהא משום הא היו העדים נאמנים דאטו מאן דלא ידע דרב אסי מיפסל והוא תמוה לכאורה וברור דאין כוונת הר"ן דבמוקדם כהאי גוונא לא הוי רשיעי כלל רק רשע גמור לא הוי למיפסל לעדות וכן דיקדק הנ"י בהדיא וכן העתיק ב"י לשון הנ"י דלא הוי רשע גמור אבל פשיטא דרשיעי הוי ושלא כהוגן עשו דהיה להם לישאל לב"ד אם יכולין לעשות כן הילכך התם שפיר תירץ הר"ן ז"ל דמשכחת לה שהעדים אינם פסולין כגון שכתבו בלי הקנאה ולא מיפסל לעדות בזה אבל לא מיירי דהם בעצמן אומרים כן דהם אינן נאמנים על עצמן אפילו בדבר שאין נפסלין שעשו שלא כהוגן כדמוכח להדיא פ"ב דכתובות גבי הא דאמר טעמא דר"מ עדים שחתמו שקר דבזה אין נפסלין ומ"מ כיון שעשו שלא כהוגן אינן נאמנין על עצמן לומר שעשו כן וכן מבואר בתשובת הרשב"א סימן אלף רל"ד דאפילו לא נפסל לעדות אינו נאמן על עצמו ברשעות כל דהו וכמו שהארכתי בזה לעיל סימן ל"ד ולקמן סימן מ"ו בס"ד וזהו כוונת הר"ן דהתם דמיירי דעדים בעצמן אומרים כן יפה הקשה תיפוק ליה משום מוקדם ועל זה תירץ במעכשיו ולפי זה הכא נמי מה שכתב ה"ה דבזה אין נפסלין כל הכוונה רק אם עדים אחרים מעידין עליהם אבל הם בעצמם אינם נאמנים לומר שעשו שלא כדין וכן מה שכתב הנ"י שם הכל בעדים אחרים ומה שהביא אח"כ דברי הרמב"ן הכוונה דמה שאמרו בירושלמי דיכולין לומר על זה לא חתמנו ולא הרגשנו במוקדם הכל באין כתב יד יוצא ממקום אחר אבל בכתב יד יוצא ממקום אחר לא אבל בהך דעשו שלא כדין בכוונה רק דס"ד דהלכה כאביי בזו אין העדים עצמן נאמנים אפילו אין כתב יד יוצא ממקום אחר דמשוי נפשייהו רשיעי אף דלא מיפסלי לעדות כמו שהוכחתי מדברי הר"ן הנ"ל וכבר הביא הרב לעיל סימן ל"ט דברי הר"ן בלי חולק א"כ הכא נמי הדין כן וצ"ע בזה ועיין בסמוך ס"ק י"ד. ובעיקר דברי הש"ך מה שכתב דלהרמב"ן ג"כ נאמנים אפילו אין כת"י יוצא ממקום אחר בדבר המצוי לטעות יש להבין דא"כ לאיזה צורך פי' הרמב"ן הך דירושלמי באין כתב ידם וכו' ואליבא דר"ח הא שפיר מצי לפרושי בפשיטות לרבנן ובדבר המצוי לטעות ונראה דוודאי הירושלמי ע"כ לא מתפרש רק אליבא דר"מ דאל"כ תקשי מאי מקשה הא אמר ר"ל עשו עדים החתומים כמו שנחקרה בב"ד התם בכת"י יוצא ממקום אחר והכא באין כתב יד יוצא ממקום אחר וע"כ דקושית ירושלמי לר"מ דאפילו באין כת"י יוצא ממקום אחר סובר דאין נאמנין דהוי כמי שנחקרה בב"ד וזהו כוונת הרמב"ן להשיג על הרז"ה דראייתו מן ירושלמי אינו דהירושלמי ע"כ באין כתב יד יוצא ממקום אחר משתעי ואליבא דר"מ אבל מ"מ דינו אמת מבחוץ דכל טעות דמצוי לטעות נאמנין כנ"ל ועיין בסמוך ס"ק י"ד:

(יג) וי"א,. עש"ך ס"ק י"ז מה שהשיג על הסמ"ע ס"ק י"ג בהג"ה בשם הריב"ש וכתב דט"ס הוא וצריך לכתוב ק"ד וקמש"ל כאן דאפילו העדים לפנינו ואומרים שטעו אין נאמנים ובתומים השיגו דזה לא נשמע מריב"ש ופי' הוא דהכא קמ"ל דאפילו בנ"ת לא גבי דפסול לגמרי וכן הוא בריב"ש. והנה לפי דבריו גם דברי הש"ך נכונים דממילא מוכח מריב"ש דהעדים אין נאמנים דאי נאמנים דהיינו דלא הוי רשיעי שטעו א"כ למה נפסל לגמרי באינם לפנינו ונראה שהוא הבין כוונת הש"ך דנודע מבחוץ דהוא קל"ד רק קמ"ל דאפילו עדים לפנינו ומפרשין דבריהם שטעו פסולין הם ובאמת כוונת הש"ך היכי דלא נודע רק על פיהם נשמע מהריב"ש דאין נאמנים לישווי' נפשייהו רשיעי והשטר כשר וזה באמת מוכח מריב"ש דפסלו לגמרי ש"מ דהעדים פסולים. אבל באמת על כולם אני תמה דפשיטא דלא מוכח מריב"ש מידי דוודאי סובר כדעת הר"ן דאין העדים פסולים כמו שכתב בתומים בשמו רק הוא לשטתו דסובר כדעת ר"י דאפי' במוקדם ועדים טעו פסול לגבות אפילו מבנ"ח והביא ראיה מפ"ק דמציעא דפריך ותיפוק ליה דהוי ליה מוקדם א"כ שפיר פוסל שם השטר לגמרי אבל מודה דעדים כשרים דטעו א"כ לדידן דקיימא לן דגובה בנ"ח כרמב"ם א"כ ממילא הך דינא ליתא וגובה בנ"ח דהעדים כשרים וכן אם לא נודע מבחוץ דהיה קל"ד נפסל כל השטר על פי עדים