תפארת יעקב חושן משפט חלק א קעז

כזה בידו כמו בכתב יד להפוסקים דיכול לטעון פרעתי [ושטר שאין בו אחריות] אבל להד"ם מאיזה צד יוכל לטעון כיון דהעדים כשרים ועוד דהא התוספות דייקי דינם מדנקט פסולים והשתא כיון דיכול לטעון פרעתי ואינו גובה משעבדי אין לך פסול גמור כזה דהא עיקר השטר להכי קאי ונפסל לזה והוי כמלוה ע"פ גמור בעדים אבל הך דלא יוכל לטעון להד"ם דיהא גרע ממלוה ע"פ בעדים לא שמענו. אבל באמת חדא בחברתה מיושב כי כוונת התוספות כך מדנקט פסולים מבואר דגוף השטר בעצם פסול והיינו דיכול לטעון פרעתי ואינו גובה משעבדי והשתא כיון דגוף השטר פסול ממילא אין עליו שם שטר כלל וכן כשאין עדים לפנינו הוי מפי כתבם וגזירת הכתוב הוא שאין דנין על עדות שבשטר זה דאינו כמו שנחקרה עדותן בב"ד כיון דאינו שטר כלל ונפסל מתורת שטר לגמרי כדמוכח מלשון פסולים והא דפריך ניגבי מזמן שני היינו בס"ד דלא ידע הגזירה הוי קשיא ליה למה פסלוהו לגמרי אבל כיון דמשום גזירה פסלוהו ויכול לטעון פרעתי הרי אין עליו שם שטר כלל והוי מפי כתבם וממילא יכול לטעון להד"ם כן יש לומר לדעת הש"ך אך מה שהביא הש"ך ראיה מדברי הריב"ש סימן שפ"ב דדייק כדעת התוספות מהא דפריך פ"ק דמציעא ותיפוק ליה דהוי ליה מוקדם וקשה הא אכתי קשה הא נ"מ לענין נמחל שיעבודו בטענת להד"ם ע"כ. ובאמת לאו ראיה הוא כלל דוודאי אם היה ר' יוחנן אומר לענין הדין כשלוה בשטר שנמחל שיעבודו שפיר היה מקום לומר דנ"מ לענין טענת להד"ם אבל ר' יוחנן לא היה כוונתו לזה שהרי לא אמר שטר שלוה בו ופרעו וחזר ולוה בו אינו גובה בו וכו' רק אמר אינו חוזר ולוה בו והיינו אעיקרא דמילתא בתחלת הלוואה והשתא מה נפקא מינה אם יש לטעון עוד טענת להד"ם או טענת פרעתי לחוד סוף סוף אינו חוזר ולוה בו שמא יטעון פרעתי כיון דבהכחשה אמרינן סוף סוף יוכל להכחיש ולכפור ואדרבא מסתמא יטעון פרעתי ולא להד"ם דמיחזי כשיקרא ושפיר פריך וזה ברור. אבל מ"מ ברור דאפילו לדעת הש"ך פשיטא דאי אפשר ליתן טעם לדין זה רק לפי שהשטר פסול והוי מפי כתבם כחו שביארנו ולפי זה לענין דינא נראה ברור דלהד"ם אינו יכול לטעון ואי קשיא דהוי מפי כתבם לק"מ לפע"ד דוודאי אף דמפי כתבם גזירת הכתוב הוא אבל פשיטא דדוקא בד"נ שייך לומר אף דוודאי אומרים אמת מ"מ בעינן עדות גמורה וזה גזירת הכתוב הוא דלא עדות הוא אבל בד"מ דמוציאין ממון במיגו וחזקה דת"ו וכדומה א"כ כשידוע לנו ברור שאומרים אמת פשיטא דבדין הוא דיגבה רק מה שפסלה תורה גם בד"מ הוא שלא האמינה תורה שני עדים רק אם הם מעידין בתורת עדות ובדבר שהם נאמנים בתורת עדות דלא חשידי להעיד שקר אבל כל שביטלה תורה עדות מפי הכתב מגזירת הכתוב ממילא אפילו עדים כשרים חשודין לשקר כיון דלאו עדות הוא כלל דאינו בכלל לא יגיד ולא תענה ולפי זה הכא בשטר מוקדם פשיטא דעדים שחתמו בשקר על מוקדם פסולין לעדות ואף שאח"כ נתברר הקדמתו כיון שבשעת מעשה חתמו בשקר והעידו שקר א"כ ממילא היכי שלא חתמו בשקר רק טעו א"כ אחר כך דנפסל השטר מ"מ פשיטא דע"כ דאמת חתמו דהא עדים לא חשידי דמשקרי ובשעת חתימה אם היה בשקר הרי עדים פסולים הם א"כ נהי דעכשיו הוי מפי כתבם מ"מ מעיקרא פשיטא דבאמת העידו עכ"פ שלוה דהיה עדות גמור ולפי זה אין מקום כלל להאמינו בטוען להד"ם כיון דלא שייך גזירה ולא מפי כתבם אבל לענין טענת פרעתי כיון שכבר הוכחתי שאין מדברי הרי"ף ראיה כלל דחולק בזה א"כ עכ"פ ספיקא דדינא הוי ואף דעיקר ראיית הריב"ש ספ"ק דמציעא אינה ראיה כלל דהא פשיטא דאין כוונת ר' יוחנן שם דרך עצה טובה שלא יחזור וילוה שלא יפסיד חדא דהיאך קאמר אין חוזר ולוה בו דלשון זה מורה בבירור דהכוונה שאינו יכול לעשות כן שיגבה שלא כדין ועוד דמאי עצה טובה שייך בזה הא אם באמת לא יתברר וילוה לו בינו לבין עצמו יגבה מזמן ראשון והלוה לא יאומן שהוא שטר שנמחל שיעבודו וע"כ דר"י באחת דינא קמש"ל דאינו יכול ללות לו על אותו שטר ואם עושה כן שלא כדין עושה כי נמחל שיעבודו ולפי זה פשיטא דע"כ כוונת ר"י לענין טריפת לקוחות דלגבי בנ"ח היאך שייך אינו חוזר ולוה בו במה נפשך אם באמת לא יודע מ"מ באמת כדין גובה ממנו דהא הלוהו וכי בשביל שיכול לכפור יגבה שלא כדין כשלא יתברר שנמחל הרי כדין גובה שהרי' הלוהו ואם יתברר ויכפור לא יגבה ומה יש לחוש והיאך שייך אינו חוזר ולוה בו וע"כ דכוונתו לענין לקוחות כי אף שילוה יגבה שלא כדין שאין לו דין שטר א"כ שפיר פריך תיפוק ליה דהוי ליה מוקדם ואין כאן ראיה כלל אבל מ"מ כיון דמדברי הרי"ף אין כאן ראיה ואדרבא משמע כדעת ר"י כמו שכתבתי לעיל ס"ק ח' הוי ספיקא דדינא אבל להד"ם נראה ברור דאינו יכול לטעון כמו שביארנו. ובגוף דברי הש"ך יש להבין כיון דלא משכחת הך דינא דלהד"ם רק באין עדים על הלואה א"כ ע"כ כמו שתירץ הנ"י והר"ן דעדים טעו וכתבו שטר ללוה בלי מלוה בלי הקנאה והשתא אי ס"ד דכוונת התוספות ללהד"ם קשה מה זה שהקשו אח"כ דעדים פסולים ותירצו דעדים מעידין עליהם שהיו אנוסים או אומרים טעינו ובזה פשיטא דיש עדים על הלואה והיאך לא זכרו זה התירוץ דאיירי בהו מעיקרא בטענת להד"ם והיינו כמו שכתב הנ"י דבזה ליכא למימר אנוסים וטעינו דא"כ יש עדים על הלואה ודו"ק וע"כ דלא היה כוונת התוס' ללהד"ם כלל כיון דלא זכרו תירוץ הנ"י. ויש ליישב דמה שתירצו התוס' אח"כ אנוסים וטעינו אין הכוונה דוקא שהם בעצמם או אחרים אומרים עליהם רק הכוונה להמציא מציאות מוקדם והעדים כשרים ואז יש לומר בפשיטות דהמלוה מודה דהיה מוקדם רק העדים כשרים באופן זה ומ"מ אינו נאמן במיגו כיון דהשטר פסול לפי הודאתו הוי מיגו להוציא כמו שכתבתי לעיל ס"ק ט' בשם הרמב"ם בפי' המשנה ולפי זה שפיר משכחת לה טענת להד"ם דהמלוה מודה דהיה מוקדם והעדים טעו ונאמן דהוי מפי כתבם כנ"ל ומזה ראיה ברורה ג"כ דטעמייהו משום מפי כתבם כנ"ל]. והא דלא תרצו בפשיטות דהלוה מודה דהוא מוקדם ועדים רשעים הא ליתא דא"כ מאי פריך ניגבי מזמן שני גם מה זה שתירץ גזירה שמא יגבה מזמן ראשון הא בלא"ה כיון דמודה דהשטר פסול הוי חספא בעלמא ולא מהני מיגו כדברי הרמב"ם הנ"ל לכך הוצרכו להמציא מציאות דעדים יהיו כשרים ואז לולא גזירה אם המלוה מודה נאמן עכ"פ מזמן שני דהא אין השטר פסול דיהא מפי כתבם אבל לאחר גזירה דהשטר פסול לגמרי אפילו מודה באופן שהם כשרים אינו גובה כלום משום מפי כתבם ודו"ק היטב:

(יא) במה דברים אמורים וכו'. עש"ך מה שהאריך להשיג על שיטת הרמ"ה שהביא הטור וטרם שנבוא ליישב קושיותיו נאמר כל הצורך בביאור דברי הרמ"ה וליישב מה שהקשה עליו הטור וממילא גם קושיותיו של הרב הש"ך יפלו לגמרי כמו שאבאר. והנה הטור כתב בשם הרמ"ה דאם כתבו ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי אפי' בלי הקנאה טורף מזמן שני כיון דניתן לכתוב. ותמה הטור דמה בכך דניתן לכתוב מ"מ יש לחוש גזירה שמא יגבה מזמן ראשון ולפעד"נ דדברי הרמ"ה נכונים וברורים והוא דקשיא ליה להרמ"ה בהא דאמרינן גזירה שמא יגבה מזמן ראשון ופירש"י דהלקוחות לא ידעו שהוא מוקדם וכוונתו דהשתא לאחר שנודע שהוא מוקדם חיישינן שלא יגבה מזמן ראשון וכן מבואר מדברי הש"ך לעיל ס"ק י' דכתב דאינו גובה מן בנ"ח רק מיד פוסקין לו הב"ד כן אבל אין מחזירין לו השטר דשמא יטרוף מזמן ראשון כמו שאמרו בש"ס ובאמת פי' זה תמוה דאי מחשש שמא יגבה עכשיו הא בלא"ה כל טירפא דלא כתיב בה וקרענא לשטרא לאו טירפא היא א"כ הכא נמי יקרעו השטר ויכתבו לו טירפא מזמן שני והסמ"ע ס"ק י' כתב משום קנס דהיה ראוי מתחילה לגבות מזמן ראשון. ואין דבריו מובנים דהא בש"ס אמרו להדיא דר"מ הוא דקניס אבל רבנן לא קנסו כלל רק גזרינן שלא יבוא הפסד שלא כדין ובזה חולק ר"י על ר"ל שם דמוקי לה כר"מ ע"ש. לכן פי' הרמ"ה דכוונת הש"ס אינו עכשיו לאחר שנתברר שהוא מוקדם דהשתא פשיטא שיש לעשות באופן שלא יוכל לגבות מזמן ראשון רק דהגזירה הוא שיגבה מזמן ראשון קודם שיתברר שהוא מוקדם ואי קשיא השתא נמי מאי הועילו הא יגבה קודם שיתברר הא ליתא דעכשיו דאמרו מוקדם לא, גבי כלל אפי' מזמן שני ממילא לא ירצה המלוה לעשות מוקדם שירא שמא יתברר ולא יגבה אפי' מזמן שני וכן כתבו התוס' בהדיא בסוגיא דמצא שטר חוב דלכך לא חיישינן שמא פרעו ורוצה ללות שנית עכשיו דהמלוה לא ירצה ללות שמא יפסיד כשיתברר אפי' מזמן שני וברור דמהאי טעמא פי' הרמב"ם בפי' המשנה דהפי' מוקדמין הוא שטר שפרעו ונמחל שיעבודו והיינו בקנין דאל"כ בלי גזירה לא גבי מזמן שני] וקשה למה לא פי' בפשיטות כמו שפירשו כל המפרשים ולפי הנ"ל ניחא דבזה עיקר הגזירה שלא יגבה מזמן ראשון שאם אתה אומר שיגבה מזמן שני אף בנודע הקדמתו א"כ לעולם יעשה כן וילוה אחר שנפרע ואם לא יתברר יגבה מזמן ראשון ואם יתברר יגבה עכ"פ מזמן שני ומאי הפסיד לזה פסלוהו חכמים אף מזמן שני ואז ירא לעשותו שלא יפסיד כל השטר אפי' מזמן שני וכמו שכתבו התוס' הנ"ל אבל בשאר מוקדמין סבירא ליה שם דלא שייך הך גזירה דהא עדים לא ירצו לעשות אותו ולא חיישינן דטעו ולפי זה יפה כתב הרמ"ה דהיינו דוקא אם לא ניתן לכתב בשעת כתיבתו שיגבה מזמן ראשון ואין כאן עצה רק לטרוף שלא כדין אז שייך גזירה אבל בהך דכתבו שטר ללוה בלי אקנייתא ולוה לאחר זמן בזו לא שייך גזירה דהא ניתן לכתוב באופן המועיל שיגבה כדין מזמן ראשון דהיינו בקנין ואם ירצה לגבות מזמן ראשון מה לו לעשות שלא כדין ולא שביק התירא הא בקנין יגבה כדין ודוקא בנמחל שיעבודו דאי אפשר לעשות שיגבה כדין מזמן ראשון דאפי' בקנין לא יגבה רק מזמן שני ולא מזמן ראשון לכך חששו שאם נפסלנו מזמן שני לא יפסיד כלום ויעשה מוקדם משא"כ היכי דניתן לכתוב בקנין לא שייך זה דלמה יעשה שלא כדין במה דניתן לכתוב כדין וזה ברור בכוונת הרמ"ה ולפי זה מה שחידש הש"ך לעיל ס"ק י' דאין מחזירין השטר למלוה לגבות בנ"ח משום שמא יגבה מזמן ראשון ולפי שיטת הרמ"ה אין זה מוכרח דאין הכוונה כלל דחיישינן עכשיו לאחר שנודע הקדמתו ודו"ק גם נעלם מעיני הש"ך ס"ק י' דברי הרשב"א בתשובה חלק שלישי פי' ז' ח' שכתב כדברי הש"ך ומ"מ מסיק בצ"ע וסיים שתקנתו לא נתפרשה ע"ש] וברור שגם