תפארת יעקב חושן משפט חלק א קעו

במיגו דהברחה דיהא מוחזק לרשע שיבריח בפני הב"ח והביא ראיה מדברי הש"ך לקמן סי' צ"ט וכתב לחלק בין הוחזק קודם ללא הוחזק ומדבריו למדנו ג"כ דאפי' בלי זמן כל היכי דיש מיגו דהברחה נאמן דאל"כ גם לדבריו אכתי צריך זמן ודו"ק] ובאמת לא דמי דהיאך שייך לוה רשע כשחבירו מוציא כתב ידו בזמן קודם ואנו אין מאמינים לו דחיישינן לקנוניא אם כן אדרבא עכשיו אנו מחזיקין אותו לרשע מה שאין כן אם יתן במתנה הוא איש אמת והכתב יד אמת בלי זייוף לכך נתן לי במתנה כדי לשלם לו חובי ולא יהא לוה רשע כיון דבאמת לא זייף וזה ברור ואף שהר"ן פ"ב דכתובות כתב כעין סברא זו בקושית התוס' שם במיגו דאי בעי מחיל היינו משום דאמנה באמת טענה גרועה הוא לכך לא יוכל לומר אמנה הוא ולדבריכם מחול הוא דמיכסף ממלוה שלו משא"כ הכא מהיכי תיתי לא יוכל לומר דהאמת עם כתב ידו ולא עשה קנוניא ואדרבא עכשיו אנו מחזיקין אותו רשע]:

ובעיקר דין זה נלפע"ד ראיה ברורה מירושלמי יבמות פרק ד' אחין הבאתיו לעיל ס"ק ב' כמו שפרשתי שם ומבואר התם בפי, דחיישינן לקנוניא בכתב ידו ואפי' מאן דפליג התם היינו דפוסל אפי' בלי קנוניא מלקוחות אבל מודה דחיישינן לקנוניא וזה ברור. ומה שהקשה בתומים משטר שאין בו אחריות וכתב דלשיטת מהר"ם ניחא ובאמת גם למהר"ם קשה דתינח אם ניחוש לקנוניא אבל אנן אמרינן דלא היה כוונתו לקנוניא רק לפשיטא דספרי כמו שכתבו התוס' שם בד"ה שמא כתב דעתה רוצה ללות כדי להרויח פשיטא דספרי ע"ש ואף דבאמת יש לדחות ראיית התוס' שם אבל בלא"ה ע"כ צריך לומר כן דהא ע"כ דלא אסיק אדעתיה התם קנוניא דהא פריך אי כשחייב מודה ביש בהן אחריות נכסים אמאי לא יחזיר א"כ גם למהר"ם קשה וע"כ כמו שכתב בש"מ בשם הריטב"א הביאו בספר נ"מ הנ"ל] דלא חשו רק לטריפת לקוחות לא למניעת טירפא. גם בעיקר דבריו נראה פשוט דרב אסי לא סבירא ליה כלל חששא דקנוניא וא"כ בלא"ה מקנוניא לא קשיא ע"ש ודו"ק:

(ז) אלא מבנ"ח. עסמ"ע ס"ק ו' דאפי' יכתבו על גביו שלא יגבה רק מזמן שני אינו מועיל דקנס הוא כיון שנכתב מתחילה לגבות מזמן ראשון והש"ך ס"ק י"א כתב דבש"ס ופוסקים לא מוכח מידי רק דהטעם לפי שנראה פיסולו בב"ד שוב אין לו תקנה כדלקמן סי' מ"ה הילכך אם המלוה כתב עליו מתחילה קודם שבא לב"ד כשר לגבות מזמן שני ובאמת אין טעמו נכון דדוקא לקמן אם נראה לב"ד לא מהני דהשטר בעצמותו פסול הוא שהרי לכ"ע אינו גובה מבנ"ח אבל הכא להמחבר וסייעתו דגובה מבנ"ח אלמא דשטר גמור הוא לענין בנ"ח רק לפי שנתברר מבחוץ שהוא מוקדם פסלוהו מזמן שני משום גזירה א"כ קשה למה פסלוהו היה להם להכשירו ולכתוב על גבו היכי שיכולין לכתוב על גבו ומעיקרא למה פסלוהו אף מזמן שני ושאני התם שבא לפנינו ופיסולו בתוכו שלא נעשה כתיקון שטר ועוד דמה שכתב הש"ך דיש לומר דמיירי דאין יכולין לכתוב על גבו הוא תמוה לפע"ד דהא בלא"ה כל טירפא דלא כתוב בה קרענא לשטרא לאו טירפא הוא א"כ הכא נמי יקרעו השטר ויכתבו על הטירפא לגבות מזמן הלואה לא מזמן ראשון וע"כ כמו שכתב הסמ"ע דקנס הוא לפי שנעשה מעיקרא לגבות בו מזמן ראשון ולא היה יכול לגבות בו אם לא היה נתברר א"כ ממילא בכתב מעצמו על גביו שייך למיקנסיה דמ"מ היה יכול לגבות בו מזמן ראשון מעיקרא וזה ברור [וכ"ש לפי מה שאבאר לקמן בשיטת הרמ"ה פשיטא דאפי' בכהאי גוונא לא גבי]. ובתומים הביא ראיה מדברי הטור לקמן סי' מ"ה שכתב דהר"ר יונה כתב דאינו יכול לטעון להד"ם לפי שניתן להכשיר כשימלא אותו בקרובים וכתב הטור על זה דאפילו במוקדמים נ"ל כן מבואר דגם במוקדמים יכול להתכשר על ידי שיכתוב מקודם על גביו [ומה שהקשה מהא דפריך ותיפוק ליה מוקדם לק"מ דאי משום תקנה דכתיבה על גביו גם בנמחל יש תקנה דימסור לפני עדי מסירה או בקנין כמו שכתב הש"ך לקמן ס"ק ט"ו וע"כ דלא מיירי רק בפשיטות א"כ מוקדם נמי הוי] ואין ראיה זו כלום ולא היה כוונת הר"ר יונה והטור כמו שהבין הוא רק כוונת הר"ר יונה דלא נימא כיון שהשטר פסול לגמרי אפי' לבנ"ח אלמא דאין עליו שם שטר כלל א"כ ממילא אין עדות העדים כלום דהוי מפי כתבם כיון שאינם לפנינו ושטר זה שטר פסול הוא ולא הוי כמי שנחקר בב"ד כלל ועל זה כתב הר"ר יונה דמ"מ כיון שהיה עומד להתכשר ע"י שימלא בקרובים קודם שיבוא לב"ד א"כ בשעה שחתמו על שטר גמור חתמו ועדות גמורה היא רק אח"כ כשלא מילא בקרובים נפסל א"כ על עדות העדים יש לסמוך עכ"פ בגוף המעשה שהיה אמת דאם שקר הרי חתמו שקר והעידו שקר דבשעת חתימה היה עומד להיות שטר גמור ולא חשידי עדים להעיד שקר. ולפי זה הכא גבי מוקדמים נהי דלא מתכשר מ"מ הכא בלא"ה ע"כ בשעת חתימה המעשה היה אמת רק טעו דאל"כ פשיטא דעדים שקרים הם ופסולים דהא אין שום ריעותא בגוף השטר ועומד לגבות בו אם לא יתברר הקדמתו א"כ עדים שחתמו עליו בכוונה וכ"ש בלי הלואה פשיטא דפסולין א"כ ממילא ע"כ דההעשה אמת והם טעו בהקדמתו לכך אינו יכול לטעון להד"ם דלא חשידי עדים להעיד שקר ובזה מדוקדק דברי הטור שכתב ואפי' במוקדם ומאי אפי' ולפי הנ"ל ניחא דאפי' במוקדם דלא שייך הך סברא דהא לא היה עומד להתכשר מ"מ אינו יכול לכפור דשם בלא"ה ע"כ העדים אמת העידו זזה ברור. [אך מ"מ יש לדון בזה לפי שעכשיו אינו שטר גזירת הכתוב דאין מקבלין מפי כתבם אבל באמת הא נמי ליתא וזו הוא באמת שיטת התוס' אבל לקמן כתבתי טעם נכון בסתירת דבר זה]:

(ח) ואם יטעון הלוה פרעתי וכו'. נראה דלדעה זו כמו דלגבי לקוחות אמרינן משום גזירה שמא יגבה מזמן ראשון לא גבי אפי' מזמן שני א"כ ה"ה לענין בנ"ח אם יש ב"ח אחרים לא יגבה הוא קודם אפי' מזמן שני משום הך גזירה גופא שמא יגבה מזמן ראשון דמ"ש ואפי' לפי מה שכתב הריטב"א פ"ק דמציעא הבאתיו לעיל סי' זה דלא חששו רק ללקוחות לא למניעת טירפא מ"מ שאני התם דהוא רק בשטר שנפל דאין כאן שום שקר וערמה לפנינו רק ריעותא דנפילה אבל הכא דיש ערמה ושקר לפנינו ונתברר דהוא מוקדם בוודאי יש לחוש ולא יגבה קודם לב"ח מאוחר אפי' מזמן שני אבל מ"מ היינו דוקא לפי מה שפירש"י הגזירה אבל לפי מה שאבאר לקמן בס"ד לשיטת הרמ"ה והרמב"ם א"כ לב"ח מאוחר לא שייך הגזירה כלל. שוב ראיתי בתשובת הרשב"א חלק שלישי סי' ח' כתב להדיא דאם יש ב"ח מאוחר אינו גובה אפי' מזמן שני כמו שכתבתי וראיתי בפרישה שכתב היפך זה ולא ראה דברי הרשב"א הנ"ל:

והנה הך דינא דבטוען פרעתי כתב הב"י דהוא דעת הרי"ף ורמב"ם ובאמת לא ידעתי מאין יצא לו מדברי הרי"ף כן ואדרבא המעיין ברי"ף יראה שכתב והוי כמלוה ע"פ ולא גבי משעבדי ואי ס"ד דלא הורע כח שטר זה רק לענין משעבדי בלבד למה לו להזכיר מלוה ע"פ ואדרבא הא שטר זה עדיף מכתב יד לשיטת הרי"ף דיכול לומר פרעתי וכאן לא אלמא דהוי שטר גמור לדעתו רק משועבדים לא גבי משום גזירה א"כ היה לומר דלא גבי משעבדי ומה זה שכתב דהוי מלוה ע"פ וברור דכוונת הרי"ף דבאמת יכול לטעון פרעתי כמו מלוה ע"פ והטעם כיון דלא גבי משעבדי ולכך הזכיר ג"כ דלא גבי משעבדי דמהאי טעמא דינו כמלוה ע"פ דלא עדיף מכת"י לשיטת הרי"ף גם נראה דעיקר כוונת הרי"ף דלא נימא כדעת ר"ל דמוקי למשנה כר"ח ואינו גובה כלל ואפי' מבנ"ח ואפי' נתברר בעדים או על פי עצמו כמו שכתבו התוס' שם ועל זה כתב דהלכה כר"י דמשום גזירה הוא והוי מלוה ע"פ וגובה מבנ"ח ולא קנסוהו בעיקר החוב אבל מהכחשה לא קא מיירי וכן נראה ברא"ש דמעיקרא כתב לשון הרי"ף דהוי כמלוה ע"פ ולא גבי משעבדי אח"כ הקשה דעדים פסולים ותירץ ובתר הכי כתב והתוס' כתבו וכו' ואם היה דעתו דהתוס' חולקים בוודאי היה לו לומר אבל התוס' כתבו כדרכו בכל מקום גם למה הפסיק בקושיא בעדים פסולים דליכא למימר דהך קושיא רק אם גובה בנ"ח אבל אי אינו גובה לא קשיא דיש לומר באמת לפי שהם פסולים אינו גובה הא ליתא דמ"מ קשה מאי פריך ניגבי מזמן שני ומאי משני גזירה שמא יגבה מזמן ראשון הא העדים פסולים כמו שהקשו התוס' גופא וע"כ דמה שכתב מתחילה בשם הרי"ף לא פליגי התוס' כלל על הרי"ף רק הוא הקשה מעיקרא לפי דעתו דגובה בנ"ח דהעדים פסולין אח"כ כתב דהתוס' כתבו דלא גבי בנ"ח אבל לא על הרי"ף מחלוקותם גם מדברי הרמב"ם אין הכרע כלל ולא בא לאשמועינן רק דגובה חובו ולא קנסוהו כנ"ל ולקמן יתבאר בעיקר דין זה על נכון:

(ט) ואם טען להד"ם הוחזק כפרן. הרמב"ם בפי' המשנה שבועות כתב בסוף פירושו שם דאם המלוה מודה בעצמו שהוא מוקדם והלוה טוען להד"ם אינו נאמן במיגו דאינו מוקדם דלא אמרינן מיגו רק לפטור עצמו ולא להוציא מחבירו עכ"ד ולכאורה יש לתמוה כיון דדעתו כאן לדעת המחבר דאפי' בעדים מעידין שהוא מוקדם אינו נאמן לטעון להד"ם א"כ כ"ש כשהוא מודה ויש לו מיגו וצריך לומר דמיירי שהוא מודה שהוא מוקדם והעדים רשעים ולא טעו ואז לולי המיגו פשיטא דשטרא חספא בעלמא הוא כמו שכתב המחבר אח"כ קמש"ל הרמב"ם דאפי' מודה על דרך זה אינו נאמן במיגו אך עדיין יש לדקדק בדבריו שם שאמר דיש לו מיגו דמאוחר הוא וקשה הא בלא"ה יש לו מיגו דשטר כשר הוא ככל שטרות בלי איחור ג"כ וצריך לומר דסובר דאם היה המיגו על דרך זה היה נאמן דהוי מיגו דאי בעי שתק רק מיירי באופן דוודאי מוקדם הוא או מאוחר ואז לא מהני להוציא וצ"ע כי בלא"ה בהך דינא גופא יש לפקפק כיון דשטר כשר והוא מוחל בהודאתו אבל החוב לא נמחל ודו"ק וצריך עיון בזה:

(י) וי"א דפסול לגמרי דעת הסמ"ע דלכ"ע אינו יכול לטעון להד"ם רק בפרעתי פליגי והש"ך השיגו ובאמת הדבר מוכרח לכאורה כהסמ"ע דהא בש"ס קאמר להדיא טעמא משום גזירה שמא יגבה מזמן ראשון והיאך שייך הך גזירה לענין להד"ם ודוקא לענין פרעתי שייך לומר כיון דרבנן פסלוהו לענין משעבדי לא חשש להניח שטר