תפארת יעקב חושן משפט חלק א קעב

משום אטרוחי ביה דינא בכדי שמא יתברר ע"י עדים של השטר לא היה לנו להוציא עד שיתברר שהדבר לעולם בספק כמו התם ופשיטא שזה אי אפשר להכחיש דהתם בלי אטרוחי היה מוציאין מידו אלמא דהדין נותן דמוציאין ומ"מ משום אטרוחי אין מוציאין וה"ה הכא וכדבריו ממש כתב מהר"ר דוד כהן בתשובותיו בית ב' חדר א' דהביא ראיה מהך דהתם דבדבר דעבידי לגלויי אין מוציאין מקודם להניחו ביד שליש והביאו הש"ך לקמן ריש סי' ע"ה וראייתו מהך דהמקבל ודייק מדברי רש"י שם דבאמת הדין נותן דלא מהני תפיסה התם ומ"מ משום טירחא דבי דינא אין מוציאין והיינו ממש כדברי הגי"ת וכן מבואר באמת ברש"י ע"ש הרי דבהך דר"נ מוציאין ואם נחלק בין הך דר"נ להך דהמקבל אין מקום לקושית הש"ס אלמא דתרווייהו הדין נותן דלא מהני ומ"מ אין מוציאין וה"ה הכא והשתא לא הועיל הש"ך כלום בסבר' הנ"י דהא חזינן התם דלא מהני תפיסה כנ"ל. וכן מה שתירץ בתומים הכל ליתא ומה שנראה בעיקר הקושיא והוא דהתם קאמר קדם מלוה ואכלינהו לפירי משמע דוק' כשאכל' ואין לו עליו רק תביעת ממון אז אמרינן דאין מוציאין רק כשיתברר שהדבר בספק לעולם אבל אם היה בידו בוודאי מוציאין כיון שהדין נותן דלא מהני תפיסה האיך יתפוס משל חבירו וכשתביא עדים אז תגבה דאל"כ למה קאמר ואכלינהו לפירי ולפי זה י"ל דהכא מיירי בפשיטות דאי תפס וישנו בידו מוציאין ולא מיירי המחבר מדין מילתא דעבידי לגלויי רק בא להשמיענו דהכא לא מהני תפיסה ואם כן מוציאין מה שתפס. ועוד נראה דהכא מיירי שמתו העדים באופן שלא יוכל להתברר ולא מהני תפיסה כלל:

(כ) מפקינן מיניה עש"ך דהקשה דלקמן סי' נ"ד פסק המחבר בשובר סתם מבטל כל שטר ובתומים כתב ליישב דתפסת מרובה לא תפסת. ואין זה נכון כלל דהא פשיטא דהמלוה אומר שיעור כך וכך היה כתוב בו וצריך שיאמר דבר הנרצה ויכול להיות דאל"כ פשיטא דאינו נאמן אם יטעון דבר שאינו אמוד בו וא"כ מה שיאמר שוב אינו יכול להוסיף ולמה לא יוכל לתפוס כסך הזה גם מה שכתב בכוונת התוס' דהתם במרא הוי תופס ברשות כיון שמעיקרא תפס ברשות והיינו לשיטתו בס"ק הקודם כדברי התוס' בכורות וכבר השגתי עליו בס"ק לפני זה דשאני מרחץ דגם חודש י"ג דר ברשות אבל באמת התוס' גופא כתבו שם לחלק בקרקע כיון שאינו יכול להצניעו אזלינן בחזקת מרא קמא משא"כ במטלטלין דיכול להצניעם הוי מוחזק. ולפי זה במטלטלין שתפסם עכשיו לא שייך מוחזק כיון שתפס בעדים היאך יכול להצניעם דהא חזינן דתפס עכשיו. ולפי זה הכא נמי יש לחלק בשובר הוי מוחזק כיון שתפוס ועומד משא"כ הכא בתפס לפנינו או מכבר ועדים ראו אותו עכשיו בידו לא מהני תפיסה כנ"ל. (כא) ישבע המלוה ויטול וכתב בעה"ת ולא בריר לן. ותמה ב"י דמ"ש מאומר פרעתי ותירץ הש"ך דהוי כאמנה ותמה בתומים דא"כ אף עדים לא יהיו נאמנין ולק"מ דהא במחלת לי איכא פלוגתא לקמן סי' פ"ב דדמי לאמנה והתם פשיטא דאם עדים מעידין שמחל נאמנין רק כיון דאינו טוען דבר שסוף השטר לכך אינו נאמן אך מה שהשיג על הגי"ת דהכא נמי צריך לטעון אישתבע לי ליתא כמבואר להדיא בה"ה שם דעיקר הטעם כיון דבעלמא וב"ה עה"ת דיו שנאמינוהו בשבועה ואם כן פשיטא דאפי' לא טעין ועוד דפשיטא דהך חילוק בין טעין או לא לא שייך רק בטענת פרעתי דעיקר מה שאינו נאמן הוא מחמת חזקה דוודאי לא פרע אז שייך לחלק דאי טעין יש לומר דסמך על השבועה כמו שהארכתי בזה לקמן סי' פ"ד אבל בהך דהכא דהוא מטעם דמסתמא לוה בעיר זו שמצא א"כ מה סברה יש לחלק בין טעין או לו אי הסברה אלים לפטרו משבועה מה . בכך דטעין וכי בשביל זה איתרע ודו"ק. ואמת כי לכאורה יש להביא ראיה דאפי' לא טעין דהרב גי"ת הקשה על מה שכתב הרמב"ם קודם מגבהו ממעות בבל משמע בלא שבועה ומה זה שכתב אח"כ שבועה ותירץ דמעיקרא מיירי דאמר דלוה בעיר אחרת וכאן מיירי דמודה דלוה באותו עיר רק מטבע קלה. ודבריו תמוהין דא"כ בכתוב בבל למה לא ישבע ומזה ראיה להש"ך דמעיקרא מיירי בלא טעין ואח"כ קאמר דאם טען נשבע ולק"מ קושית הגי"ת. אך באמת בלא"ה לק"מ קושית הגי"ת ומעיקרא מיירי דלא טען כלל רק בא לגבות מלקוחות ויתומים ושלא בפניו או שאינו יודע אם אזלינן בתר סתמא אבל בטען שהיה מטבע אחר נשבע אפי' לא טעין שישבע ולפי הנ"ל יש לפ"ג דברי בעה"ת דדוקא בפרעתי שייך שבוע' כיון דטוען שבוע' איתרע חזקה קצת כנ"ל אבל הכא דחזקה אינה מצד הלוה מנין לנו שיש מקום להסתפק ואדרבא אם הי' ספק למה יטול הא יד בעל השטר על התחתונה ובזו נסתפק הבעה"ת אך בלא"ה כבר כתב הר"ן דהסברא הוא דמיד נשתעבד אף למטבע כבד' א"כ אין מקום לשבועה ואתי שפיר בפשיטות דברי בעה"ת ועיין תומים מה שכתב דלכך לא הוי רבית דהוי קרוב להפסד גם כן ולזה הקשה ממאוחר. ודבריו תמוהין דהתם שאני דמה לו ללוקח מה שהמלוה היה עליו להפסד ג"כ מ"מ למה יפסיד הוא שלא כדין משא"כ הכא שניהם נתרצו שיתן לו מטבע דזמן השטר הן כבידה הן קלה ולק"מ ודו"ק:

(כב) איסתרא שהוא פחות. זהו פי' ר"ח ורשב"ם והתוס' פרשו להיפך וכתב ב"י דלדינא לא פליגי דנותן הפחות ולפעד"נ דבאמת יש נ"מ לדינא דהא פשיטא דמאי דמשני בש"ס אסוכי מסכי להו לאו דוקא פרוטה אלא כל מטבע חוץ מזוזי דאל"כ אכתי נימא מטבע קטנה מזוזי וע"כ דכל קטנה מזוזי הוי מסכי להו ולפ"ז לרשב"ם דאיסתרא גדולים א"כ גם איסתרא קטן בכלל דהוי מסכי לי' דמ"ש ודוקא זוזי כתבו התוס' דרגילין לכתוב ולא מטב' פחו' מזוזי הילכך אין להסתפק רק בזוזי ואיסתרא גדולי' אבל לר"ת דאיסתר' קטנים מזוזי א"כ ע"כ דגם איסתרא כותבין כמו זוזי ולא מסכי להו וא"כ נותן לו איסתר' כמש"כ המחבר מה שאין כן לרשב"ם אף אם יש איסתר' קטנים אין מסתפקין בה דהוי מסכי להו כמו פרוטה ומעה. ולפ"ז מ"ש הסמ"ע בשם הנ"י במעה וה' דינרין דנותן לו דינרין היינו לרשב"ם אבל לר"ח דנהי דמעה הוי מסכי להו אבל איסתרא לא כדמוכח בש"ס לפי פירושו א"כ י"נ איסתרא ונותן לו איסתרא ודו"ק. ואין להאריך בזה כיון דהכל תלוי בלשון ב"א וכל מקום לפי מנהגו:

(כג) ואפי' לא נכתב. עש"ך דתחלק בין ידע מזה או לא ויש ראיה לדבריו מדברי התוס' ב"מ ק"ד בד"ה טעמא דהקשו הא אי לא כתב נמי ככתב ותירצו דהיה לו לפרש ולכאורה יש לתמוה חדא כיון דכלהו תנאי דרשי לשון הדיוט ואפילו לא כ' מה יש לו לר"י לפרש ועוד תינח הקושיא מר"י אבל היאך קאמר טעמא דכתב הא באמת אפי' לא כ' והיה לו לומר טעמא דדריש לשון הדיוט וכו' אבל להש"ך ניחא דכוונת התוס' דהיה לו לפרש כיון דבלא ידע אינו יכול לשומטו א"כ היאך פסיק ואמר דשומטו מבניו וע"כ דאפילו לא דריש קאמר והשתא שפיר פריך טעמא דכ' אבל אי לא כ' לא והיינו בלא ידע הא מדקא' ר"י סתמא שומטו משמע אפי' לא ידע א"כ ע"כ דלא משום דדריש ל' הדיוט קאמר ודו"ק אבל באמת לק"מ דהא כתב הר"ן פ' האשה שנפלו דאי לאו דדרשינן ל' הדיוט ס"ד דלשופרא דשטרי נכתב ולא היינו דנין רק אם כתבו בפי' ואמר לנו ודוקא בתיקון חכמים לא שייך לשיפרא דשטרי ולא בלשון הדיוט ושפיר קמש"ל דדרשינן לשון הדיוט וכן וכן משמע להדיא מפירש"י שם ולפ"ז פשיטא דלק"מ קושית התוס' בד"ה טעמא וא"ש בפשיטות טעמא דכתב דבלא כתב לא דרשינן וצ"ע בזה ועמ"ש לקמן סי' ס"א ס"ק וס"ק ה' בזה.