תפארת יעקב חושן משפט חלק א קעא

כדי שתהא ידו על העליונה ובהכי איירי המחבר כאן ולא בקנין מא"ק וזה ברור:

(יח) נותן לו שתים ונשבע לו היסת. כ"כ הטור וכתב ב"י שיצא לו דין זה מפ"ק דמציעא דמסקינן לכ"ע שתים פטור דהוי ש"ק והיסת נשבעין על קרקעות. ויש לתמוה היאך כתב הטור דהלוה אומר ב' הא שם איתא להדיא בשלש ג"כ דפטור אליבא דר"ע והסמ"ע ס"ק ל"א כתב דשתים הוא אליבא דכ"ע. והוא תמוה דמ"מ כיון דקיימא לן כר"ע מה לו להזכיר שתים כיון שכך הדין אפי' בשלש ולשון הבריית' כך הוא בשלש ובזו נחלקו והלכה כר"ע ואם עיקר כוונת הטור ולהשמיענו להשמיענו דאין לו רק ב' לא הי' לו להזכיר דין השבועות כלל דהא כבר זכרם לקמן סי' פ"ח ונראה לפע"ד דהטור קאי אמה שכתב קודם בזוזין ונמחק דאין לו רק שתים והכא נמי בסלעים ונמחק לכך הוא לשון המשנה פרק גט פשוט בזוזין ובסלעים והשתא שפיר כתב דדוקא באומר שתים אין כאן שבועה רק היסת אבל שלש חייב לישבע דהא כל הטעם דר"ע דהוי משיב אבידה לפי שהשטר מסייעו כמו שכתבו התוס' שם וזה לא שייך בנמחק וא"כ ליכא מיגו דהוי העזה וחייב לישבע כמו כל מ"מ דאינו נאמן מיגו דכופר הכל ואף שכתבו התוס' שם בד"ה לעולם שתים פטור דמ"מ הוי מיגו מעליא רק לרשב"א אינו רוצה לטעון מה שהשטר מסייעו הא ליתא דהיינו דוקא אי הילך חייב רק פטור מטעם ש"ק אבל עכשיו דהילך פטור פשיטא דבנמחק ליכא מיגו וזהו כוונת הטור שהזכיר דין זה כאן גבי מחק וכתב דוקא בטוען שתים פטור. ולפי זה נראה לפע"ד דגם מה שכתב הטור דחייב לישבע היסת היינו נמי דוקא בנמחק דאז כיון שאין כאן סיוע מן השטר חייב לישבע היסת דמצד ש"ק לא נפטר מהיסת אבל בסתם סלעים נראה פשוט דאפילו היסת אינו צריך לישבע דהא בש"ס פ"ק דמציעא קאמר שני תירוצים חדא דלכך פטור בשתים משום דמסייע ליה שטר ועוד אין נשבעין על כפירת ש"ק אלמא דסבירי להו דהך סייוע מהני ליפטר משבועת התורה אם כן נהי דמשני עוד תירוץ אחר אבל הראשון לא נדחה כלל א"כ כיון דפטור משבועת התורה בלא"ה מטעם הילך וש"ק דין הוא עכ"פ שתועיל לו הך סייוע לפטרו משבועת היסת ואדרבא נראה דלכך אמרו שני התירוצים דבהך דש"ק בלבד היה חייב היסת וכן בהך סייוע כיון דנפטר משבועת התורה חייב היסת ולכך זכרו שניהם לפטרו עכשיו אפילו מהיסת ומהאי טעמא לא הזכיר הטור סי' פ"ח אף ששם עיקר דין השבועה שישבע היסת ואדרבא מדכתב אח"כ לפיכך פטור ואפי' משבועה דרבנן משמע בהך דמעיקרא נמי פטור אפילו מהיסת והיינו כמו שכתבתי דהתם דמסייע ליה שטרא בדין הוא שיפטרנו עכ"פ בסברא זו מהיסת ואין צורך למה שדחק הסמ"ע שם סי' פ"ח גם בלא"ה אני תמה על הסמ"ע שם כי לפי פירושו והבנתו כאן בטור היה לו להכריח דהכא מבואר להדיא דחייב היסת והא וודאי ליכא למימר דלא מספקא ליה התם רק בשלש דאם כן ערומי מערים וליכא מיגו וע"כ דגם בשתים הספק והכא הא מבואר להדיא דחייב בטור ומחבר אבל באמת לפי מה שכתבתי ליתא דהכא בנמחק ליכא סייוע משא"כ התם אך מ"מ כל זה לפי הבנת הפוסקים והתוס' לקמן סי' פ"ח דהא דמשני בש"ס שאני הכא דמסייע ליה שטרא הכוונה לפוטרו בשביל זה משבועה. אבל באמת הוכחתי לקמן סי' פ"ח דהא ליתא ואי אפשר לפרש כן. והוא דוודאי יש לתמוה לפי מה דקיימא לן כדעת הרמב"ן פרק שבועת הדיינין גבי טענו חיטין וקדם והודה בשעורין דכל היכי דקדמה הודאה לתביעה ליכא שבועה כלל מדאורייתא וכ"כ הטור ומחבר לקמן סי' פ"ח והשתא תקשי מאי פריך הש"ס לר"ח דסובר הילך חייב מהך ברייתא דסלעים דינרין וקשה ע"כ לא פליג ר"ח רק בתבעו והודה ואומר הילך דעכ"פ לא קדמה הודאה לתביעה אבל בסלעים דינרין שתים פשיטא דחייב אף קודם שתבעו שהרי יש בידו שטר עם עדים א"כ הרי קדמה הודאה לתביעה כיון שלא היה יכול לכפור בו קודם תביעתו ומה נפקא מינה אם הוא הודה קודם או עדים העידו קודם ושטר פשיטא דהוי כעדים גם בלא"ה הא עיקר ההילך הוא בשטר דנכסיו משועבדין בו א"כ זה ההילך היה מכבר ומנין לו שיחלוק ר"ח בהילך כזה והוא לא אמר רק בהילך שמודה עכשיו ואומר הילך וע"כ דקושית הש"ס היה כך דע"כ מיירי בשטר שאינו מקויים רק על פי הודאתו עכשיו דאל"כ מה ס"ד דר"ע דהוי משיב אבידה הא אינו מודה לו בשום דבר כשיאמר ב' שהרי אפי' יכפור יתחייב משא"כ בשלש מודה באחת והוי שפיר אין אדם מעיז ומזה דייק דמיירי בשטר שאינו מקויים רק על פי הודאתו א"כ שפיר הוי משיב אבידה דהא שתים מודה לו ג"כ שהיה יכול לכפור בהם ג"כ וא"כ שפיר מקשה האי שטר דקא מודה ביה הילך ומיושב הגירסא ורש"י מחק גירסא זו ולפי הנ"ל הגירסא נכונה דע"כ בשטר דקא מודה ביה עכשיו כנ"ל. והשתא משני לעולם שתים פטור משום דהודאה קדמה לתביעה והילך חייב ואי קשיא מ"ט דר"ע הא לא שייך משיב אבידה דאין אדם מעיז שאני הכא דשטר מסייע והוי שפיר משיב אבידה ולפי זה הסייוע הוא רק לסלק ההעזה אבל לא לפטרו מן השבועה ומיושב בזה קושית התוס' בד"ה לעולם כמו שכתבתי לקמן סי' פ"ח ס"ק כ"ט גם מדוקדק הלשון לעולם שתים פטור והילך חייב ושאני הכא דקא מסייע כי לפי פירושם לא היה לו להכניס ההילך חייב בין שתים פטור לסייוע כיון דמה ששתים פטור הוא בשביל הסייוע וכן אתי שפיר התירוץ דאין נשבעין ומעיקרא למה לא סגי בתירוץ זה כיון דבאמת כך הדין רק הכוונה דהכא כיון דמודה ליכא ש"ק שאינו חב לאחרים בהודאתו ועד עכשיו לא היה ש"ק רק התירוץ הוא דמכאן ואילך הוי ש"ק אם יש לו ולזה רצה ליישב בלא זה בשטר גמור ומשום דמסייע ליה לא הוי העזה כנ"ל [או דהכוונה בפשיטות דתירוץ ראשון הוא דרוצה ליישב אפילו בשטר מקויים ובש"ק לא נתיישב עדיין בשטר מקויים דאכתי תקשי לר"ע]. ובהכי ניחא מה שיש להבין דפריך התם מברייתא ולא פריך ממשנה פרק גט פשוט דקתני בהדיא אין לו רק שנים ולא נזכר שום שבועה וע"כ דהילך פטור ואפילו אי נימא דניחא ליה טפי להקשות מברייתא דמפורש טפי דליכא שבועה מ"מ לפי מה דמשני שאני הכא דמסייע ליה יקשה תינח בסתם סלעים כמו שפי' רש"י שם אבל בנמחק כמתניתין דגט פשוט היאך פסיק ותני אין לו רק שתים ולא נזכר שבועה דהא פשיטא דהמלוה תובע יותר והכא לא שייך לישניה לצדדין קתני כדמשני פרק כל הנשבעין דלא קתני המע"ה] ולפי הנ"ל ניחא דמהך דהכא לא הוי מצי להקשות דמיירי וודאי בשטר מקויים וליכא שבועה דהודאה קדמה לתביעה מכח השטר ולא מטעם הילך אבל מברייתא דהתם קשיא ליה דקתני אפי' בשלש פטור לר"ע דהוי משיב אבידה אם כן מבואר דמיירי בשטר שאינו מקויים וע"כ דהפטור מטעם הילך ועל זה משני דהתם שאני דשטר מסייע לסלק ההעזה אבל בהך דגט פשוט בלא"ה פטור כיון דלא קתני התם דינא דשלש ועיין לקמן סי' פ"ח ס"ק כ"ט שם בארתי בזה דעת הרמב"ם ויישבתי כל הקושיות ושם הארכתי בזה. ולפי זה יכול להיות דגם בלא נמחק חייב היסת כיון דלא שמענו דהך סייוע פוטרת משבועה אבל להטור ומחבר והתוס' שם נראה פשוט דאינו צריך לישבע רק בנמחק הרי דהך סברא סגי ליה אף דבעלמא מהני תפיסה הכא לא מהני ומוציאין מידו וכיון דמהני לאפוקי ממונא כ"ש דמהני לפוטרו משבועה וצ"ע בזה ועמ"ש לקמן סי' פ"ח ס"ק ל' בזה:

(יט) ואי תפיס לא מפקינן מיניה. עיין ש"ך בשם הגי"ת דהקשה מ"ש מהך דהמקבל במשכונ' מלוה אומר חמש בקדם מלוה ואכלינהו לפירי מהני תפיסה וכתב הש"ך דנעלם ממנו דברי הנ"י שכתב דהתם שאני כיון דהלוה לא מיחה בשלישית איתרע ליה סהדותא דשטרא ובתומים הקשה עליו דלפי מה דקיימא לן כרמב"ן דחייב היסת ליתא לדברי הנ"י וכתב הוא ליישב דהתם הוי כתופס ברשו' כסברת התוס' בכורו' דמ"ח ודבריה' תמוהין לפע"ד דברי הש"ך בתרתי ודברי התומים בתרתי. חדא דהיאך אפשר לומר כסברת הנ"י דהתם הטעם כיון ששתק ולא מיחה איתרע סייעתא דשטרא א"כ מאי פריך הא קמש"ל כר"נ קרקע בחזקת בעליה עומדת וקשה מאי קושיא התם פשיטא דאין מזה ריעותא מה שהניחו לדור חודש י"ג דהא כך השכיר לו לכל השנה רק היתה כוונתו בכל חודש דינר זהב וא"כ היה לו לדור באמת רק אח"כ רצה לתבעו השכירות כפי התנאי שיתן לו והוא אומר שכך התנה דינר זהב לחודש אבל בהך דהמקבל כיון ששלמו שני שנים הלא השדה שלו והיאך הניחו לאכול הפירות שנה שלישית ולמה ליה לישנוי משום מילתא דעבידי לגלויי וע"כ דהא ליתא רק דמיירי גם כשאין הלוה כאן א"כ קושית גי"ת נכונ' גם מה שתירוץ בתומים דהוי כתופס ברשות כיון דמעיקרא ברשות נחית והביא מדברי התוס' בכורות ובאמת המעיין בתוס' יראה דמעולם לא כתבו דבר זה דכיון דקרקע בחזקת בעלים פשיטא דכל שאוכל שלו הוי כתופס שלא ברשות משל חבירו רק כוונת התוס' דבמרחץ מה שדר במרחץ לא הוי תופס שלא ברשות כיון שבאמת הוא השכיר לכל השנה ואף שחזר אח"כ מדינר זהב לחודש פשיטא שלא חזר רק ממה שאומר שנים עשר דינר זהב לשנה וחזר ואמר דינר זהב לחודש דהיינו אם תתעבר השנה יתן לו י"ג דינרי זהב אבל פשיטא דלשנה מושכר לו ואינו יכול להשכיר לאחר א"כ הדירה שדר במרחץ הוי תופס ברשות כיון דהתביעה רק מעות אבל בהך דהמקבל כיון שדר שני שנים קרקע בחזקת בעליה עומדת א"כ מה שאכל הפירות הוי תופס שלא ברשות כי מה לו בביתו של חבירו משא"כ במרחץ וזה ברור. אך באמת בלא"ה לא ידעתי מאי מקום קושיא על הגי"ת הא פשיטא דאפי' אי נימא כהנ"י או דהתם הוי תופס ברשות מ"מ קושיתו נכונה דהם הבינו קושית גי"ת דחזינן התם מהני תפיסה ועל זה חילקו דהתם שאני ובאמת נהפוך הוא וקושית הגי"ת הוא להיפך דהא חזינן התם דבאמת לא מהני תפיסה ואילו היה הדבר בספק כגון שמתו העדים של השטר או בהך דמרחץ היו מוציאין ממנו רק מה שאין מוציאין הוא משום שמא יתברר ע"י עדים של השטר ואטרוחי ביה דינא בכדי לא מטרחינן א"כ שפיר הקשה הגי"ת דהכא נמי נהי דדין הוא דלא מהני תפיסה מ"מ