תפארת יעקב חושן משפט חלק א קע

נמי גזרינן אטו רוב ועל זה תמהו למה לנו לגזור כ"כ להפסיד לזה ומזה מבואר דעתם דאף במסקנא גזרינן ברוב ג"כ וצריך לומר דדייקי כן דע"כ דהברייתא מיירי בכל גוונא אפילו בשם בן ה' דאל"כ למה ליה לישנויי כלל גזירה הוי ליה לומר דפלגא באמת פסול ובאות אחת מג' וד' כשר ולא מב' ולא גזרינן כלל וע"כ דמשמע להו דברייתא מיירי בכל גוונא א"כ מבואר דגזרינן רוב קיים אטו רוב נחסר וזה ברור [ומדברי התוס' הללו יש סייוע גם כן למה שכתבתי מקודם לדעת רשב"ם ודו"ק] אבל בהך דינא דלעיל מה שכתבתי לרשב"ם נראה לפע"ד ברור דבשם בן ד' וה' לא ינתן לאחרון לדעת רשב"ם וכן להחולקים בנחסר אות אחת לא נלמוד מעליון כמו שבארנו וצ"ע בכל זה מאחר שהרב ב"י השוה דעת כולם כאחד:

(יג) שהקפל פחות מספל עסמ"ע ס"ק כ"א מה שכתב דלהרמב"ם חיישינן אף להיפך שמא עשה זבוב מס' ק' והט"ז תמה דהא בש"ס קאמר פשיטא מלמעלה ספל ומלמטה קפל דהולכין אחר התחתון בעי ר"פ מלמעלה קפל ומלמטה ספל מאי אי חיישינן לזבוב. מבואר דמעיקר' לא חיישינן לזבוב דאל"כ היאך פשיטא ליה ואין דבריו נראין לפע"ד דוודאי בסיפא מבעיא ליה אי יש מקום לחוש לזבוב אבל פשיטא דאפילו אי נימא דחיישינן לזבוב מ"מ לא נאמר דוודאי . ( זבוב מחק ובזה אין שום ספק רק הספק שמא לא חיישינן לזבוב כלל ולפי זה ברישא דקפל הוא פחות הוא מילתא דפשיטא דאפילו אי נימא דחיישינן לזבוב מ"מ פשיטא דלא אמרינן וודאי זבוב מחק ויש לומר חזרה ג"כ א"כ כיון קפל פחות אין רק קפל אבל אי למעלה קפל ולמטה ספל בזו הספק שמא לא חיישינן לזבוב כלל ויש לו ספל דהוא יותר או דחיישינן ומספק לא יקח רק קפל דלמעלה דשמא זבוב הסיר אבל פשיטא דבזה אין ספק לסמוך על זבוב דוודאי מחק ולא היה חזרה וזה ברור ולק"מ:

(יד) דלא כיש חולקין. עש"ך מה שכתב לפרש דמהרי"ק אינו חולק כלל וכוונתו דמהרי"ק מיירי להדיא שזה אינו טוען שום טענה לפטור עצמו רק מכח הספק הזה דפ"ש בכלל צדקה אבל אי אין פדיון שבויים בכלל צדקה מודה דחייב באמת מן הדין והיינו דבשעת שעשו הפשרה לא נתפרש בפ"ש מה יהא א"כ אי אינו בכלל צדקה הרי מחוייב באמת משא"כ בשובר לבד הספק שיש בשובר הוא אומר שאינו חייב מצד המעשה בעצמה שעשו בעל פה שפרע או מחל לו רק בשובר הלשון סתום אבל פטורו של זה אינו מכח השובר רק מכח המעשה שנעשה ונכתב בשובר משא"כ התם לא נעשה מעשה מצד עצמה רק זהו פיטורו מה שפדיון שבויים בכלל צדקה ולק"מ מה שהקשה בתומים דהתם ג"כ היה הפשר קודם החייוב דכוונת הש"ך כנ"ל גם מה שהקשה בתומים הא אין אדם מוחל דבר שלב"ל ומכח זה פי' דהוא בא להוציא מחביריו והוא תמוה דהא בהדיא כתב מהרי"ק שם ופשיטא שאין לומר לפי שהוא מוחזק בממון אין חזקתו כלום מאחר שמכח הדין הוא מתחייב לפי ממונו הרי להדיא דחשבו הרב מהרי"ק למוחזק ובעיקר קושיתו דהוי דשלב"ל שלש תשובות בדבר א' די"ל דסובר כדעת המרדכי פרק מי שמת דאם הקנה דבר שלב"ל עם דבר שב"ל לא דמי לקנו את וחמור וקנה הכל ע"ש בהגה' דמחלק בין זה לקנו את וחמור דלא כרבינו שמחה שם ולפי זה הכא נמי כיון שכתבו צדקה סתם ג"כ וזהו דבר שבא לעולם דהא איכא עניים טובא א"כ אם פ"ש בכלל הוי כמקנה דשלב"ל עם דבר שב"ל ומהני. ועוד יש לומר דסובר כדעת המרדכי פרק מי שמת דאם הקנה לו בפי' שיקנה כשיבוא לעולם מהני והכא נמי הרי כתבו כשיגיע פ"ש מחול לו אז ועוד דהא כתב הרב בהגה' לקמן סי' ר"ט דאם תפס מהני ואם כתבו לו שטר הוי כתפס וא"כ הכא נמי כתבו לו שטר מחילה ואף שכתב הסמ"ע שם דמיירי שכתב לו שטר כשבא לעולם כבר השיגו הט"ז שם ופי' דמיירי שהשטר יהא בידו כשיבוא לעולם וה"נ קנה אך גוף דברי מהרי"ק תמוהין לפע"ד דהא התם מיירי להדיא שראשי הקהל הסכימו שכל אחד יתן לפי ממונו לפ"ש רק שאותן ג' אנשים נתפשרו פעם אחת שלדבר צדקה יתנו שוה בשוה ומעתה דרך משל דלפי שומת הקהל היה עולה משלשתן ששה מאות זהו' ויתנו כל אחד לפי ממונו וראובן היה רוצה שיתנו בשוה לפי שטר הפשר' שעשו אבל פשיטא שאין ענין הקהל לשטר שלהם והם מוציאין ממונם כפי השומא והשתא היאך שייך לומר לפי שהוא מוחזק ידו על העליונה ולא יתן רק ב' מאות הא כיון דלפי השומא חייב ג' מאות א"כ מי יתן להקהל המאה הא חבירו ג"כ מוחזק ולא עלה על חלקו רק מאה א"כ וכי בשביל שטר פשר שלהם יפסידו הקהל א"כ פשיטא דכל שיש ספק בשטר ואין הקהל יכולין להוציא כפי השטר ממילא מוציאין כפי השומא ובאמת במהרי"ק גופא היה מקום לפר' כן דאין לפטרו לפי שהוא מוחזק מאחר דלפי דין הקהל חייב ליתן לפי ממונו א"כ מאיזה צד יפטר עצמו מן הקהל כיון שהקהל אין יכולין להוציא מחביריו יותר מהשומ' לפי שיש ספק בשטר. ולפי זה פשיטא דלא מוכח מדברי מהרי"ק דחולק על דעה ראשונה בשובר דהתם שאני כמו שכתבתי אך קשה דמהרי"ק הביא ראיה מהך דהכותב והתם לא מיירי כלל על דרך זה וצ"ע:

(טו) אבל בדבר שהשטר בטל בו לא עי' תומים בשם כנה"ג שנסתפק אם בטל מקצת השטר אם אמרינן יבהע"ה וכתב הוא דמוכח מדברי בעה"ת בשטר שזמנו בשבת תינח בכ"א בתשרי דהוא לאחר רובו של חודש. אבל בז' תשרי דהוא קודם רובו א"כ למה לא נימא יבהע"ה דאי דנתבטל השטר הא לא בטל כולו דקודם רובו יש לומר דעדים טעו בעיבור א"כ גובה בנ"ח עכ"פ ע"כ. ודבריו תמוהין דהא בהדיא כתב הרב בהגה' דהיינו דוקא בדבר דליכא למיתלי בטעות אבל בטעות בלא"ה אפילו כל השטר בטל אמרינן ידו על התחתונה א"כ פשיטא דע"כ בעה"ת מיירי לאחר רוב שאין לחוש לטעות אבל קודם רוב בוודאי בטל דיש לומר דהעדים טעו וכן הדעת נותן דהא עיקר הטעם דהיכי דנתבטל לגמרי לא אמרינן יב"ה ע"ה משום דע"כ לא כיוון כן דאל"כ לאיזה צורך כתבו אבל אם יש מקום דטעה לא שייך זה וא"כ הכא נמי בעדים כיון דיש לומר דטעו השטר בטל והוי מוקדם וע"כ דבעל התרומות מיירי לאחר רוב וא"כ דינו של הכנה"ג ג"כ לא מוכח מידי אך יש להכריח דינו של הכנה"ג מדברי הב"ח שהביא הש"ך ס"ק כ"א שכתב דלא משמע כן בדברי ה"ה ונ"י ובעה"ת וכתב הש"ך דלא דק דהכא שאני די"ל דהנותן טעה ולפי הנ"ל לק"מ דהב"ח דייק דתינח לאחר רוב קודם רוב הא יש לומר דטעו בעיבור וע"כ דלא מהני טעות וכל היכי דבטל לא אמרינן ידו על התחתונה. ולפי זה מבואר דאפילו נתבטל מקצת לא אמרינן יב"ה עה"ת דאל"כ ע"כ דבעה"ת מיירי לאחר רוב וזה ברור בכוונת הב"ח ולק"מ קושית הש"ך אך מ"מ לא מוכח דינו של הכנה"ג דהא פשיטא דספיקא של הכנה"ג לא היה באופן שלפי הביטול יש יתר בגוף השטר רק מקצת השטר קיים א"כ הרי דינו מבואר בש"ך לעיל ס"ק י"א דהיכי דהיו ענינים שאינם בטלים רק ענין אחד בטל לא אמרינן יב"ה עה"ת והיינו כיון דעיקר הסברא דלאיזה צורך כתבו א"כ אכתי תקשי לאיזה צורך כתב ענין זה וע"כ דכל הספק שאיתו הענין מורה על שני דברים והאחד נתבטל ואחד נשאר קיים ואין כאן יתרון בשטר דהוא צריך לענין השני ולפי זה לא מוכח מהתם מידי דהתם כיון שנתבטל מתורת משועבדים פשיטא דכל השטר מיותר וכל טיבו של שטר הוא לגבות משועבדים ושלא לטעון פרעתי וכל זה בטל דבנ"ח גובה בכתב יד בעלמא או בעדים ולא מוכח מידי ודו"ק:

(טז) ויש אומרים וכו' לשון דלא מהני במתנה. עיין ש"ך דגם דעה הראשונה מודה בזה והביא ראיה ממהרי"ק. ואין זה נכון דהא מהרי"ק דייק להדיא לפי שלדעת הרא"ש מהני לשון הנחה ואנן מספקא לן לכך אנו חיישינן דטעה כיון דבאמת אפשר דמהני אבל היכי שהדין ברור דלא מהני לשון זה לא שמענו. ובאמת בתשובת הרשב"א שהביא הרב בהגה' דלשון דלא מהני באמת מ"מ נתבטל השטר וזה שכתב הרב וי"א דמהרי"ק חולק בזה וברור דהסמ"ע ס"ק כ"ו כיוון לזה שכתב נראה דמיירי כגון שדה זו אתננו לו ותמה עליו הש"ך ס"ק כ"ב דלמה הניח דברי מהרי"ק בלשון הנחה. ולפי הנ"ל לא קשיא מידי דמדברי מהרי"ק מבואר דוקא בספק אבל היכי דוודאי לא מהני לא ובאמת הרב כתב ויש אומרים דהיינו אפילו היכי דוודאי לא מהני מכל מקום נתבטל דיש לומר טעה לזה פי' באתננו וזה ברור בכוונת הסמ"ע:

(יז) ודלא כטופסי דשטרי בתומים תמה דהא המחבר פסק לקמן סימן ס' בקנין מא"ק דצריך לכתוב ודלא כטופסי' דשטרא והיינו בפי' רשב"ם שם דאי לאו הכי אינו מועיל מא"ק ודלא כרמב"ן שם אם כן היאך פסק כאן דאי כתב דלא כטופסי דשטרא ידו על העליונה וע"ש מה שהאריך ליישב ולפי עניות דעתי נראה דלא קשיא מידי דוודאי אף הרשב"ם דחולק על הרמב"ן בפי' דלא כטופסי דשטרי הוא כדי שתהא ידו על העליונה אין כוונתו דחולק בגוף הדין רק דלא ניחא ליה לפרש כן דהתם לאו בהכי איירי רק במא"ק לכך פי' דבמא"ק אינו מועיל בלי דלא כטופסי' דשטרי ולפי זה באמת בשטר כזה לא אמרינן ידו על העליונה דהא הוצרך לכתבו כדי שיועיל מא"ק אבל בשטרי דעלמא כשכותבין דלא כטופסי פשיטא דכול' עלמא מודים דנכתב