תפארת יעקב חושן משפט חלק א קסג

שכתבתי בכוונת הרב רק התוס' הכריחו לפרש כן לשיטתם:

ומה שנראה ביישוב דברי הרא"ש בפשיטות הוא דהמעיין ברא"ש שם יראה שהביא מהך סוגיא דגיטין ולכאורה מהך סוגיא דגיטין מבואר ההיפך דבנאבד אין כותבין ודוקא התם משום דקאמר מי קאמר אנתי בכיסייכו אבל הכא שכבר מסרוהו למלוה לא דכבר עשו שליחותן וצריך לומר דסובר הרא"ש דעיקר הכוונה התם דכל שלא היה שום תועלת בכתיבת השטר שציוה לכתוב יכולין לכתוב שנית דעיקר השליחות היה שיכתבו שטר לתועלת המצטרך אליו וזהו הטעם בגט מאחר שתועלת הגט שתתגרש בו כל זמן שלא נתגרשה לא נשלם שליחות שלו ויכולין לכתבו שנית עד שיושלם השליחות וה"ה והוא הטעם בשטר הלואה שנאבד אם כן הרי לא היה שום תועלת בכתיבת שטר זה שהרי קודם שבא לידי גבי' נאבד ממנו ומה תועלת היה לו והוי כמו שמונח תחת יד עדים ונאבד כיון שעיקר השליחות היה שיכתבו לו שטר לתועלת שיוכל לגבות בו וכל זמן שלא בא לידי תועלת לא נגמר השליחות. ולפי זה דוקא בכהאי גוונא אבל במי שפרע מקצת חובו הרי השטר בידו וגבה בו מקצת וגם יוכל לגבות בו הנשאר וכיון שכבר נגמר השליחות שוב אין יכולין לכתוב שנית ואהא פריך מהך דרב דקאמר כותבין עשרה שטרות על שדה אחד וש"ד דמיירי באחריות ובמכר א"כ למה יכתבו לו שנית באחריות הא כל כמה שלא נאבד היה לתועלת בידו [ומתוך כך הוצרך הלוקח לסלק מעליו כל ב"ח ומערער ודו"ק] שאם היה נלקח ממנו השדה אז היה גובה בשטרו א"כ כיון שהיה תועלת בשטר זה כשנאבד דין הוא שלא יוכלו לכתוב אחר שכבר נגמרה שליחותן משא"כ בשטר הלוואה שאינו עומד רק לגוביינא וכל שנאבד קודם לא נגמר השליחות אבל שטר מכר האחריות יש בהן תועלת בכל שעה ובכל רגע וכבר נגמר ועל זה משנה במתנה או שלא באחריות ולפי זה הכא נמי להרא"ש בנמחק יכולין לכתוב אחר בשטר הלואה אבל עדים אחרים אין יכולין לכתוב להרא"ש ג"כ דהם לא נעשו שלוחים מעולם. וזהו כוונת הטור שכתב אבל עדים ולא עצמן ודו"ק כי זה ברור לפע"ד:

(ד) והוזקקנו. עסמ"ע ובתומים ס"ק ד' האריך בענין זה ודעתו דלהנך דסברי דעדים המעידין על שטר ועל הקייום אף שאינו לפנינו מהני צריך לפרש דהכוונה דחיישינן שמא לא דקדקו בלשונות השטר ע"ש וצריך לומר דחיישינן בזה לב"ד טועין ובאמת כל מה דנאדי המפרשים מפי' הראב"ד הוא משום דלב"ד טועין לא חיישינן ולפי זה אתי שפיר דחיישינן על לשונות השטר שמא סתומים היו גם המעיין בנ"י יראה להדיא דסובר ג"כ דבמכירין החתימות סגי ומפרש והוזקקנו בפשיטות דלא כהנ"ל וברור דהנך סבירי להו כמו שכתבתי ס"ק א' דמיירי בנמחק השטר ולא החתימות ופי' והוזקקנו שהכירו החתימות דאל"כ צריך ראיה עכשיו על החתימות וזהו פשוט ופי' זה מוזכר להדיא בבעה"ת בשם ראבי' ע"ש ועיין לעיל ס"ק א' מ"ש בזה:

(ה) שצריך לכתוב בקייום שקרעו השטר הראשון הקשה הב"ח למה יפסל הא כותבין שובר. ולפעד"נ דאי בשובר מהני אפילו קריעת השטר לא מהני דמ"מ יגבה מתחילה ע"י קריעת השטר ולא יצטרך ליתן שובר ואח"כ ילך לב"ד אחר בעדים אחרים ויקח קייום מבלי שיכתבו בו שנקרע ויאמר דמה יש לחוש באמת לא אגבה רק בשובר ויגבה בשובר שנית וע"כ דלא מהני לגבות בשובר רק כל שלא נקרע השטר פסול ולא מהני שובר דשמא כבר גבה ע"י קריעה בעדים אחרים בלי שובר אך בנשרף בזה נראה דמהני שובר ואז לא חיישינן שמא ילך לגבות בעדי שריפ' בב"ד שני דהא הלוה גם בעדי שריפ' ראשון לא יפרע באמת בלי שובר א"כ יוציא השובר כשירצה לגבות שנית ולכך לקמן מהני באחת עדים שנשרף והיינו בשובר אבל כשב"ד קורעין פשיטא דצריך לפרוע בלי שובר דמה חשש יש הא נקרע לפנינו ואי דיביא עדי קריעה בב"ד אחר הרי ידעו שנקרע בב"ד וכתבו קייום הילכך כל שלא נכתב. שנקרע ממילא לא מהני שובר כנ"ל. ומכאן קושיא גדולה לפי' התומים ס"ק א' בטור בשם ר"י דמיירי דהעדים מעידין בשעה שלא נמחק לגמרי רק רישומו ניכר דהא ע"כ דהשטר לפנינו בשעת קייום דהא צריך לכתוב שקרעוהו וכיון שהשטר לפנינו אי לא נמחק יכולין לכתוב מה שכתוב בתוכו וע"כ דעכשיו נמחק לגמרי ומ"מ מהני הכרת החתימות והיינו כדעת הנ"י בשם הרשב"א הנ"ל ס"ק א דבהכי מהני אף שאין השטר לפנינו ודו"ק. [ולענין מ"ש הש"ך בשם מהרשד"ם דבדיעבד כשר להרמ"ה ליתא דהא ראיית בכה"ת מטירפא וכן הוא בתומים ריש ס"ק ה']:

(ו) דאל"כ פסול. המחבר כתב דין זה בשם יש מי שאומר ואמת כי לא נזכר זה בשום פוסק זולתי בעה"ת והרמ"ה. ויש לתמוה על המחברים שלא זכרו מזה כלום כיון דמעכב אפילו בדיעבד ומה שנראה פשוט דלכך לא הזכירו הרמב"ם והוא דהא וודאי הך קריעת השטר אינו לסלק חשש מה שיש לחוש בגוף השטר אם לא יקרעוהו דהא וודאי בגוף השטר אינו יכול לעשות שום דבר שהרי נמחק רק לפי שיכול לעשות מצד אחר שיעמיד מקודם שני כתו' אנו מצריכין עכשיו לעשות איזה ענין מה שלא יוכל לעשות אותו הענין פעם שנית ובזה יסתלק כל חשש. ולפי זה יפה עשה הרמב"ם שהשמיט קריעת השטר דהא כתב בנוסח שטר הקייום פלוני הוציא ביום פלוני שטר נמחק לפנינו ולפי זה פשיטא שהב"ד ידעו בבירור שזה השטר הוא השטר הנמחק דאל"כ האיך כתבו שהוציא שטר נמחק שמא נייר אחר היה וע"כ דעדים העידו שלא זזה ידם מיום שנמחק עד עכשיו או שהיה השטר בידם וע"כ צריך לומר כן לשיטת הרמ"ה גופא דאל"כ מנא ידעו שקרעו זה השטר שמא נייר אחר מסר להם וקרעוהו וע"כ כנ"ל א"כ ממילא אין צורך לקריעה דאם יבוא לב"ד אחר אותן עדים ידעו שכבר היו לפני ב"ד ואחרים הלא לא ידעו אם זה השטר הוא הנמחק דהא לא היה בידם וגם לא שייך לא זזה ידם שהרי היה לפני ב"ד ואי גם הם היו לפני ב"ד הרי ידעו שנכתב שטר באופן שאין שום חשש לכך כתבו הפוסקים סתמא דב"ד כותבין שהשטר שנמחק היה לפניהם ושוב לא יתכן עוד לפני ב"ד אחר וזה ברור לפע"ד ועיין מ"ש לקמן ס"ק ט עוד בזה בס"ד:

(ז) אבל שטר מתנה. המהרי"ק שורש קט"ו הביא ראיה דאפי' הלוה עומד וצווח כותבין מהא דפריך בב"ק דף צ"ח אי דאיכא סהדי דידעו מה הוי כתוב ביה וקשה לוקמא בעומד וצווח אלא וודאי דלא מהני. ובתומים תמה דמ"מ מה בכך דמוחה הא עדים יודעין דלוה עכ"פ ויתחייב לשלם ובאמת דברי מהרי"ק נכונים דלדבריו תקשי מה זה דקאמר אי דאיכא סהדי לכתבי ליה שטרא אחרינא למה לי כתיבת השטר תיפוק ליה דחייב לשלם על פי עדים אלא ברור דאכתי הוי מצי לישנוי כגון דלית ליה ללוה או שהוא מכריח ורוצה לגבות מלקוחות וס"ד שיתחייב השורף שהוא גרם לו במה ששרף שטרו שבזה עיקר השיעבוד מלקוחות קמש"ל דיכול לומר ניירא קלאי ממך ופטור לכך מקשה שפיר דיכתבו לו שטר אחר א"כ לא הפסידו כלום והשתא שפיר מייתי מהרי"ק ראיה דאכתי הוי מצי לאוקמא כגון שהלוה מוחה ונ"מ לענין לקוחות וע"כ דגם בזה כותבין אך בגוף הראיה בוודאי בלא"ה יש לדחות דהתם הכוונה שיכתבו ב"ד ואלימי אבל עדים לא ודו"ק:

(ח) אבל אם היה במתנה אחריות. עיין תומים שהקשה לשיטת התוספות דחיישינן שמא יכתבו מוקדם אחר א"כ במתנה ובמכר שלא באחריות יש לחוש ג"כ למוקדם לענין שני חזקה דשלש לקוחות מצטרפין וכולן בשטר ע"ש דמסיק בצ"ע אי שלא באחריות הוי חזקה דלית לי' קלא. ולכאורה יש לתמוה דהא הדבר מוכרח בש"ס גופא דלפי פי' התוספות קשה הא דפריך אח"כ מרב דאמר כותבין שני שטרות על שדה אחת וקשה התם מאי חשש מוקדם יש דאם באנו לחוש למקום אחר שיכתבו מוקדם בזמן שלא מכר אז כלל הא פשיטא דלא חיישינן דא"כ במתנה שלא באחריות נמי שמא יקדים המתנה קודם שניתנה וע"כ דלא חיישינן לזה א"כ במכר נמי קודם שימכור לא חיישינן רק לאחר שנמכר א"כ מה מוקדם יש הא המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים בלי שטר וא"כ מה בכך דיקדימו כיון דבאמת מכר אז וע"כ דהחשש שיקדימו זמן השטר לזמן המכר ויבוא ריעותא בשני חזקה הנ"ל והשתא כיון דעיקר קושית הש"ס היתה מחשש זה ואהא משני באין בו אחריות א"כ מבואר בלי אחריות לא מהני בשני חזקה וליכא למיחש והדבר מוכרח אין בזה ספק אך יש לדחות דכוונת המקשן לשיטת התוספות הוא דוודאי אחריות ט"ס היינו אם נכתב שטר בלי אחריות אמרינן דהסופר טעה אבל אם מכר באמת שדה בסתם ולא נתפרש אחריות כלל אינו גובה משועבדים ואפילו בנ"ח לא גבי והשתא שפיר יש לחוש שמא יחתמו על מוקדם אמר והיינו שיקדימו לזמן שמכר ואותו מכירה לא נתפרש אחריות והם שכתבו עכשיו שטר על מוקדם ובאמת אחריות אין מתחילין רק מזמן שנכתב השטר כיון דמעיקרא לא קיבל אחריות כלל ועל זה משני בלי אחריות ואין כאן חשש. ובעיקר קושיתו נראה לפע"ד דלק"מ דוודאי כיון דבזה יכולין לכתוב מוקדם א"כ לא מהני שטר זה בשני חזקה רק אם יברר שנכתב השטר קודם כלות שלש שנים דהי' לו קול כנ"ל:

(ט) או לכתוב בשני וכו'. אלא כדי להעמיד שדה זו דין זה צ"ע לפע"ד כי נראה שנלמד ממה שאמרו גבי שטר מכר שאבד שכותבין לו בלי אחריות שטרא דנן דלא למיגבי' בי' וכו' ובאמת הוא תמוה דהתם שאני דמיירי שהעדים מעידין על המכר והם כותבין לו שטר מקח מחדש כמו הראשון לא בקיום ב"ד על המחק הילכך