תפארת יעקב חושן משפט חלק א קסא

דאינו גובה רק בנ"ח אבל בערב דקתני בהדיא דגובה בנ"מ שפיר הקשו לר"י יגבה משועבדים וע"ז תירצו כיון דהוי לשון גרוע לא מהני עדי מסירה לגבות משועבדים וזה ברור עכ"פ מבואר דכל שאין חיוב גמור לא מהני עדי מסירה לכ"ע ובהודאה אפילו אי הוי חייב כיון דהוי לשון גרוע לא מהני א"כ לר"ת דאינו יכול לחייב עצמו רק בשטר כיון שכותב שטר גרוע ולא כתב ידו ולא חתם לא מהני עדי מסירה כלל שהרי התם אינן יכולין לחייבו מחדש רק להעיד על מה שנתחייב והרי בשטר זה אי אפשר להתחייב וזה שהכריח ר"ת בשטר שאינו גמור אי אפשר להתחייב דאל"כ לא קשיא מערב שאני ערב דהוי שטר גמור ומזה דייק דבלי שטר גמור אף לר"י לא מהני וכל המחלוקת בשטר גמור א"כ שפיר מקשה מערב וכן נראה לי ברור דלר"ת והמרדכי והג"א אי אפשר להתחייב רק בשטר גמור אפילו לענין בנ"ח ובלא"ה דעת רש"י ור"י א"ז דלא מהני לעולם רק בקנין [כמו שכתבתי לעיל ודו"ק] א"כ הבו דלא לוסיף דלר"ת עכ"פ דוקא בשטר גמור ולא בלא"ה ולפי הנ"ל כל מה שהביא הש"ך מהך דלקמן ס"ב אין כאן ראיה כלל דוודאי כל שהוא מחוייב באמת ועדים רואין מסירה הרי הוא כשטר גמור כיון דעדי מסירה כרתי אבל אם אנו דנין על החייוב ואינו מועיל רק בשטר גמור מה יועילו עדי מסירה כנ"ל וכמו שהוכחתי מדברי התוספות ונראה פשוט דגם הש"ך מודה בהך גוונא שכתב רש"י שלא זכר שם הלוה כלל רק כתב אני חייב לך מנה ומסרו בפני עדים דלא מהני כנ"ל דהא כל ראיותיו שהביא אינם כלל על דרך זה רק כוונתו לדחות דברי הב"ח שדעתו אפילו כתב בו פלוני לוה מפלוני בעדי מסירה לא מהני ועל זה חולק דהוי כשטר גמור אבל בהנ"ל נראה דמודה ומ"מ גם בהך גוונא דהב"ח נראה ברור כמו שכתבתי דלא מהני לר"ת רק בשטר גמור ולא מטעם משטה כלל ומה שכתב הש"ך ליישב קושית התוספות דהתם לא מיירי במסירה לפני עדים נראה לפע"ד פשוט דמה שכתבו התוספות כשמסר לו בפני עדים קאי אלמטה והקושיא דבמתניתין נקט סתמא ערב גובה בנ"ח ולר"ת כשמסר לו היה בדין לגבות משועבדים כיון דמיירי בשטר גמור וכמו דמהני לחייוב כמו כן לענין משועבדים והיאך פסק ותני גובה בנ"ת ובתומים האריך ליישב דברי התוספות דהיה להם הכרח דמיירי בעדי מסירה דאל"כ תקשי לב"נ הא אסור לכתוב שטר בלתי מסירה למלוה מיד כיון שאינו יכול להתחייב עצמו במה שאינו חייב לדעתו וע"כ בעדי מסירה א"כ לר"י דיכול להתחייב יגבה משועבדים זהו תורף דבריו ודבריו תמוהין דפשיטא דמהני בקנין דאל"כ מתניתין דהנושא תקשי מאי כדרב גידל כיון דקנין לא מהני הא וודאי לא מהני וכן התם פשיטא דמיירי הכל בקנין כדברי ר"א בשטרי הקנאה ופירשו המפרשים שטר שיש בו קנין ודו"ק והעיקר כמו שכתבתי מקודם:

(ו) או שאמר לו בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר. הטור ריש סימן זה הביא פירש"י וכתב או שכתב חייב אני לך מנה או פלוני חייב לפלוני מנה כך הוא גירסת ב"י וכתב הב"ח דהאי חייב אני לך מנה הוא טעות לגמרי דא"כ אמאי קאמר הטור ואינו כתב ידו אפי' הוא כתב ידו לא הוי הודאה בלא עדים כדכתב הטור להדיא סימן נ' ע"כ ודבריו תמוהין דלא כתב הטור בסימן נ' רק כשמוציא שטר על חבירו והוא טוען שהוא מסרו לאחר ונפל ממנו והוא מצאו נאמן במיגו דפרעתי והכא כיון שמודה שמסרו לו אי אפשר שיאמר להד"ם א"כ פשיטא דתהני וליכא למימר דכוונתו דהכא נמי נהימניה משטה אני בך במיגו דפרעתי דהא אנן עכשיו מיד בשעת מסירה אנו דנין אם נתחייב בהודאה זו ומאי פרעתי שייך לטעון שהרי עכשיו נתחייב ועוד דפשיטא דבמקום דאינו יכול לטעון משטה כגון באתם עדי אינו נאמן במיגו דפרעתי כמבואר לקמן סימן פ"א וא"כ הכא מה שמסר לו כתב ידו הוי כאתם עדי ולא מהני מיגו באופן שדברי הב"ח תמוהין מאוד. ומ"מ גם להב"י דוקא בחתם תחתיו דזהו מיקרי כתב ידו לא בעינן מסירה לפני עדים וכן מבואר ברש"י להדיא ודו"ק שוב ראיתי בש"ך לקמן סימן פ"א שכתב שדברי הב"ח הללו תמוהין ולא פי' למה וכוונתו כמו שכתבתי:

מא (א) מעמיד עליו עדים. כל זה הוא לשון הרמב"ם פרק כ"ג מהלכות מלוה וכתב ה"ה וז"ל ופירושה כך מי שנמחק קרוב לימחק ומתירא שמא ימחק לגמרי וכו' ויכול הלוה לטעון להד"ם בטענת מזוייף ולראב"ד ז"ל שיטה אחרת וכו' ומתוך כך כתב בהשגות א"א איני יודע מה הן עדים ראשונים וכבר השיגו על פירושו דוודאי לב"ד טועין אין לחוש ועוד שהוא צריך לפרש שנמחק השטר ולא נמחקו העדים וזה דוחק עכ"ל שם ויש לתמוה בדברי ה"ה הללו דאדרבא נהפוך הוא דוודאי לפי' הראב"ד שפירש הכל בכת אחת רק דחיישינן לב"ד טועין שמא לא היה דרישה וחקירה א"כ יש לפרשה שנמחק לגמרי והוא מעמיד עדים שיודעין מה היה כתוב בו ומכירין חתימת העדים הלכך אם לא כתב והוזקקנו חיישינן לב"ד טועין אבל אם מביא ראיה שהיה דו"ח מהני דהא כבר נתקיים על פי עדים שהעמיד אבל לפי' ה"ה לדעת הרמב"ם דהכל הוא שיהי' השטר מקויים וגם שידעו מה היה כתוב בו א"כ אם עדים שהעמיד ידעו החתימות והכירו שוב אין צורך לכלום וע"כ דאם לא כתב והוזקקנו צריך להביא ראיה על הקייום והשתא אם נמחקו החתימות לא משכחת לה קייום שהרי אם יבואו עדים ויעידו שראו שלוה ביום פלו' וכתבו שטר לא מהני דשמא פרעו וזה מזוייף א"כ כיון שלא נתקיים פעם אחת שלא ידעו מהקייום האיך יתקיים אח"כ ועוד כיון דלב"ד טועין לא חיישינן לאיזה צורך כתבו הב"ד עדותן של עדים הראשונים כיון שלא הכירו החתימות ומה נפקא לן בזה הא אינו מועיל כלום כיון שנמחקו שוב אי אפשר לקיים ומדכתבו ב"ד ש"מ דהכירו החתימות ומה צורך לכתוב והוזקקנו וע"כ צריך לומר שנמחק השטר ולא נמחקו החתימות והשתא שפיר כתבו ב"ד עדותם שראו מה שכתוב בו שאם ימצא אח"כ לקיימו יועיל בצירוף אלו שראו מה שכתוב בו אבל לולא הם קייום בלבד אינו מועיל וא"כ היאך כתב ה"ה דפי' הראב"ד דחוק דצריך לומר דלא נמחקו החתימות והא ליתא ואדרבא הוא להיפך כמו שביארנו:

ובוודאי נראין הדברים דסובר ה"ה בכוונת הרמב"ם דוודאי מיירי שנמחק לגמרי רק העדים שהעמיד יודעין מה היה כתוב בו ומכירין החתימות ג"כ ומ"מ כל שאין השטר לפנינו דכבר נמחק לא מהני להוציא על פי עדותן שמעידין שראו שטר חתום בעדים ודוקא שטר הבא לפני ב"ד הוי כמי שנחקרה עדותו בב"ד אבל שטר שלא היה לפני ב"ד הוי ככתב בעלמא והוי כמעידין עד מפי עד וגרע מינה דהוי מפי כתב הילכך בעינן שיעידו עדים חוץ מהם על הלואה באותו זמן וסכום כך וכך ראינו שלוה ביום פלוני ונכתב שטר ואז אף דבהם בלבד לא סגי דיכול להיות שזה מזוייף מ"מ בזה מהני שפיר מה שהעמיד עדים שהעידו שראו את השטר שכך היה כתוב בו ועדותן מכוונת לעדים המעידין על גוף הלואה א"כ שפיר מהני כיון שהם אינן מעידין על גוף המעשה רק מעידין לפנינו שראו שטר זה וזה הם מעידין מפיהם אבל על הלואה הוי מפי הכתב ודו"ק והשתא שפיר כתב ה"ה ז"ל דלפי' הראב"ד צריך לומר שלא נמחקו החתימות שהרי לא מצריך שום דבר רק בעדים שהעמיד בלבד סגי כל שנדרשו ונחקרו כראוי א"כ אם נמחקו לגמרי הרי לא היה קייום כנ"ל דהוי מפי עד ומפי הכתב וע"כ שאז היו העדים מעידין על החתימות ולא נמחקו כלל רק מה שכתוב בו נמחק אבל לפי' הרמב"ם שפירש עדים ראשונים ואחרונים א"כ שפיר יש לומר שנמחקו לגמרי והם העידו על הכל ומ"מ לא מהני רק אם כתוב והוזקקנו שהיה עדותם מכוונת לאותם שהעידו על גוף הלואה אבל בלא"ה לא מהני דיש לומר שהב"ד לא כתבו רק מה שהעידו עדים שהעתיד מה היה כתוב ועל הקייום ויועיל אם יביא אח"כ עדים על הלואה ותהיה מכוונת הילכך כל שאין כתוב בו והוזקקנו צריך לאותן עדים ומ"מ בהם בלבד לא סגי דשמא כבר נפרע זה השטר ובזה מהני מה שהעידו עדים שהעמיד:

ובהכי ניחא מה שתמה הב"י על מה שכתב הנ"י דאם עדים שהעמיד מכירין החתימות סגי ותמה הב"י דמה בכך דמכירין הא אינן יודעין מה היה כתוב בו ולא משמע ליה לפרש דהנ"י מיירי שיודעין ג"כ מה היה כתוב בו דא"כ פשיטא מה נפקא מינה אם הם מכירין או אחרים ולפי הנ"ל ניחא דבא למעט דלא נימא דבעינן דוקא עדים שיעידו בפי' על הלואה שהיתה אז ומה שהעדים שהעמיד מכירין החתימות לא מהני כמו שכתבתי לשיטת ה"ה הנ"ל קמש"ל דליתא רק כל שהם מכירין החתימות ויודעין מה היה כתוב בו סגי ואין צריך עוד לעדות אחרת ולפי זה צריך לומר דהנ"י מפרש הברייתא דאינן יודעין החתימות כלל לכך צריך עדים אחרים שיעידו על החתימות ולפי זה צריך לומר לדעתו דמיירי שהחתימו' לא נמחקו דאל"כ תקשי לדידי' מה שהקשינו על ה"ה דמה ראיה שייך כאן וליכא למימר בכוונת הנ"י וה"ה הנ"ל דהראיה הוא שיביא ראיה שהעדים שהעמיד הכירו החתימות אז דכיון דלא חיישינן לב"ד טועין פשיטא א"כ פשיטא שהכירו דאל"כ לאיזה צורך כתבו כיון שנמחקו שוב לא יועיל קייום בשום