תפארת יעקב חושן משפט חלק א קס

אין כאן מקום קושיא דשאני סיפא דמשום צער' גמר ומקנה ומה צורך לאוקמא בשטר אם לא שנאמר דלא סבירי להו בהא כרשב"ם רק בהך דמשום מצוה ודו"ק וצ"ע בזה:

ומעתה כיון שביארנו ששיטת רש"י נכונה היא טפי ולק"מ קושית התוס' גם כל הסוגיא מתיישבת שפיר לפירושו ודברי ר"ת דחוקין מאד כמו שכתבו התוס' גופא וגם ר"י אור זרוע מסכים לפירש"י א"כ נראה דעכ"פ הוי ספיקא דדינא הילכך באתם עדי או אמר חייב אני בשטר בוודאי אינו חייב כיון דרוב הפוסקים שפירשו הסוגיא בחייוב חדש מודים בזה דלא מהני רק בשטר גמור וכמו שבארנו לעיל שדבריהם עיקר אבל כשמסר לו בשטר בלא קנין בחייוב חדש או שכתב לו אני חייב לך מנה ולא חתם בהודאה הוי ספיקא דדינא כנ"ל. ובתומים ס"ק א' האריך ודעתו דגם רש"י מודה לר"ת דבמסר שטר גמור בעדים יכול לחייב עצמו בחייוב חדש וע"ש שהאריך להקשות דאל"כ לאביי דאמר עבחז"ל היאך יכול לשעבד עצמו אף שילוה אח"כ דהא מתחייב עצמו בדבר שאינו חייב שהרי חייובו אינו רק משעת הלואה ע"כ [והנה מלבד מה דבלא"ה לק"מ דפשיטא דאביי סובר דעדיו בחתומיו הוי כמו קנין דעל מה דמשני ר"א בשטרי הקנאה מתרץ הוא עבחז"ל אלמא דלדידיה עדיו בחתומיו הוי כמו קנין וכן מבואר בש"מ בשם המפרשים שם א"כ לדידי' וודאי יכול לחייב עצמו בשטר גמור בעדים כמו שיכול לחייב עצמו בקנין אבל לדידן דקיימא לן כר"א בשטרי הקנאה דוקא א"כ אינו יכול לחייב עצמו בשטר רק בקנין לשיטת רש"י. ומה שהקשה דרש"י פי' בין ילוה בין לא ילוה ולא כתב קנין אפילו לרב אסי כבר השגתי עליו לעיל סי' ל"ט דפשיטא דרש"י בקנין מיירי וכן כתב אקנייתא שמקנה לו נכסיו בין ילוה וכו' ע"ש. וכן מבואר בש"מ שם דכוונת רש"י בקנין לאביי לא קשיא כנ"ל. והשתא נמי לא קשיא מהא דפריך לאביי שטר שנפל למה לא יחזיר דלאביי עדיו בחתומיו כקנין ויכול לחייב עצמו אף שאינו חייב אבל בלא"ה לק"מ כמו שאבאר ובאמת לק"מ דוודאי הא ליכא למיחש שמא ימסור הלוה ולא ילוה דמה נפשך אם ימסרנו לפני עדים ויפרש שהוא מחייב עצמו בשטר זה אף שלא ילוה בדבר שאינו חייב כלל א"כ היינו הך דלא משתעבד ואי דימסרנו שלא בעדים ולא ילוה ואח"כ יתבענו המלוה ולא יודה ויטעון שלוה נראה פשוט דפשיטא דבכהאי גוונא שוודאי משתעבד כיון שמיד כשמסרו היה ביד המלוה לטעון שלוה א"כ גמר ומקנה ודוקא במסרו בפי' לפני עדים ופי' שהוא מחייב עצמו בדבר שאינו חייב דאז אמרי' דבלא קנין לא גמר ומקנה אבל אם מסרו ביד המלוה בלי עדים פשיטא דגמר ומקנה שיוכל לגבות ממנו מאחר שלא יהא נאמן לומר שלא לוה ואי קשיא אכתי במה שהוא משעבד עצמו לפני עדים מעכשיו הוי בדבר שאינו חייב מאחר שעדיין לא לוה הא ליתא ג"כ ודוקא במחייב עצמו בדבר שאינו חייב בלי הכרח אז אינו מחוייב רק בקנין אבל אם חבירו מלוהו מעות אח"כ אין זה בגדר מתחייב בדבר שאינו חייב שהרי על דעת כן הלוה לו שימסר לו שטר ויזכהו נכסיו מקודם ובלא"ה אינו רוצה א"כ כיון שהוא מקבל טובה בעד חייוב זה אין זה בדבר שאינו חייב ודו"ק. ובוודאי נראה ברור דדעת רש"י דאפילו בשטר גמור לא נשתעבד וכן מוכרח לומר דלדבריו מה דפריך מעיקרא ממשנה דהנושא ע"כ הכוונה כך דליכא לאוקמא בשטר גמור ובקנין א"כ קשה פשיטא וע"כ דקמש"ל דעכשיו אינו ידוע שקיבל על עצמו בקנין כך רק ע"י שמסר לה שטר כמו הך דר"י ור"ל דאי שטר גמור פשיטא א"כ מוכח כר"י ואהא משני לעולם דעכשיו יש בידה לראיה שטר גמור וקמש"ל בעיקר החייוב מעיקרא דמהני באמירה בלי קנין כרב גידל וקשה אכתי מאי מקשה אפי' בלי ר"ג נימא דרבותא דמתניתין בעיקר החייוב ומיירי בלי קנין רק שמסר לה שטר גמור והא גופא קמש"ל דבהא מהני בלי קנין ובהא וודאי אין להקשות פשיטא מאחר דלר"ת בהא פליגי וע"כ צריך לומר דלרש"י בהכי לא מהני בלי קנין ודוקא הודאה מהני ולא חייוב חדש ובהכי ניחא לשיטת רש"י הירושלמי דמייתי אמתניתין במה הוא מתחייב לא כן אמר ר"י ור"ל הכותב שטר בחזקת שהוא חייב ונמצא שאינו חייב ומשני נמי כדרב גידל וקשה מאי קושיא מתניתין בשטר גמור וע"כ משום דר"י ור"ל סתמא קאמרי אפילו בשטר גמור אינו מתחייב והא דלא משני בירושלמי דקמש"ל דאח"כ מהני כשמסר לה והוי הודאה דא"כ תקשי לר"ל דהכא לכך משני כדרב גידל והיינו ממש כסוגיא דהכא:

ועוד ראיה מהא דפריך מהך דכתב לכהן ולשיטת רש"י צריך לפרש הקושיא דליכא ליפרושי בשטר גמור לכך הוי הודאה דא"כ קשה פשיטא וע"כ במסר לו שטר שאינו גמור כהך דר"י ומ"מ חייב ומשני שאני התם דשיעבודא דכהן עליה. ויש להבין אי הטעם משום הודאה מה נפקא מינה אם בלא"ה לא הוי הודאה כיון שאינו שטר גמור מאי איריא משום דשיעבודא דכהן עליה הא אנן מתורת הודאה בחוב מכבר אתינן עלה וע"כ צריך לומר דהתירוץ הוא לעולם דמיירי בחייוב מהשתא ומאי דקשיא לך מעיקרא דלא מצית לאוקמא בחייוב מהשתא דהא לר"י ור"ל אינו יכול לחייב עצמו מחדש בדבר שאינו חייב שאני הכא דשיעבודא דכהן עליה לכך אפילו בלי קנין יכול להשתעבד עצמו לזה דוקא ולפי זה מוכרח לומר דמיירי בשטר גמור השתא ומ"מ בעינן דוקא שיעבודא דכהן עליה אבל בלא"ה לא נשתעבד דאל"כ דבשטר גמור בלי שיעבודא דכהן נשתעבד מאי קושיא לוקמא בשטר גמור ומשום חייוב וע"כ דלא מהני לולא שיעבוד כהן וליכא למימר משום דקשיא פשיטא מלבד מה דלשיטת ר"ת בהא פליגי ולר"ל לא מתחייב ולהירושלמי לתרווייהו לא מתחייב א"כ היאך אפשר לומר בזה פשיטא ועוד דא"כ השתא נמי תיקשי פשיטא דמיירי נמי בשטר גמור דאל"כ אלא כהך דלעיל לר"י ור"ל פשיטא דהוי כאמירה לענין חייוב ודוקא לענין הודאה עדיפא דהוי כאתם עדי אבל לענין חייוב דאתם עדי לא מהני היאך מהני שטר זה וע"כ בשטר גמור ומ"מ בעינן שיעבוד כהן וכן כתבו התוס' בהדיא שם דהוי מצי לישנוי דלכך כתב כדי שלא יוכל לטעון פרעתי כיון דמיירי בשטר גמור וכוונתם כמו שכתבתי עכ"פ מוכח מדברי התוספות דאפילו בשטר גמור שלא יוכל לטעון פרעתי לא נתחייב רק משום שיעבוד כהן ואפילו אי נימא דכל זה בשטר גמור דלא כשטר דמיירי בי' ר"י ור"ל אבל שטר חתום בעדים עדיף דלכ"ע מהני אפילו בלא שיעבוד כהן מ"מ קשה לוקמא מתניתין בהכי וכן הך דכתב לכהן ולא שייך להקשות בזה פשיטא הגם כיון שכתבו התוס' שאינו יכול לומר פרעתי מבואר דמיירי בשטר בעדים דבכתב יד יכול לומר פרעתי לכן נראה עיקר דלרש"י לא מהני רק בקנין כמו שכתבתי ודו"ק:

(ד) שאני חייב וכו' או שאמר לו בפני עדים. כתב הש"ך דבזה וכן בחילוק הג' לא גבי משעבדי רק בחילוק האמצעי בכתב לו בשטר אם מסר בפני עדים גובה משעבדי למ"ד ע"מ כרתי ואי לא מסר בפני עדים גובה בנ"ח. והקשה בתומים ובגי"ת דא"כ הא דפריך בש"ס ממשנה דהנושא ודייק מינה כר"י וקשה לר"י מי ניחא ליה גבי משעבדי ואי דמיירי דכתב לו בשטר לא קשיא לר"ל ולק"מ דלדבריהם תקשי הא בכתב לכהן קתני בהדיא דכתב ומאי קושיא לר"ל וע"כ משום דמשמע ליה דכתב ואמר שווין לענין חייוב כל שאמר בשטר א"כ שפיר דייק כיון דהתם במסר בפני עדים גובה משועבדים ה"ה הכא באמר גובה בנ"ח גם בלא"ה לק"מ דהא דהא לפירש"י נמי דמשני כדרב גידל ע"כ צריך לומר דהכוונה דקמש"ל אף בלי קנין ניקנין באמירה וקשה היאך גובין ממשועבדים הא לא ניתנו לכתוב וע"כ דאינו גובה רק בנ"ח ולקמן דקתני ניזונית משועבדים מיירי באמת שקנו מידו וה"ה להרמב"ם:

(ה) בשטר הריני חייב לך מנה וכו' עש"ך בשם הב"ח דדוקא כתב בכתב ידו אבל אם לא כתב בכת"י ולא חתם תחתיו כלל מצי למימר משטה ועש"ך שהשיג עליו והנה בוודאי מש"כ הב"ח דיכול לטעון משטה וודאי ליתא דאף דהמרדכי והג"א הקשו כן על רש"י היינו לפי שיטת רש"י דבמודה מיירי א"כ שייך משטה אבל במחייב עצמו בלי תביעת חבירו לא שייך משטה כלל ושלא להשביע פשיטא דלא שייך דדוקא במודה שייך שיחשבו העולם שיש לו נושים אבל כשהוא מחייב עצמו בפי' במה שאינו חייב אדרבא יוחזק לעשיר בשביל זה אבל מ"מ נראה לפע"ד ברור דלא מבעיא אם כתב סתם אני חייב לך ולא נזכר שם המחייב בוודאי לא מהני דהא רש"י מוקי למתניתין לפי שיטתו בכהאי גוונא ופליגי בהודאה א"כ אי ס"ד דסובר ר"ת והמרדכי והג"א הנ"ל דיכול להתחייב בדבר שאינו חייב בכהאי גוונא למה נאדו מפירש"י לא הוי להו לחדש רק לא בהודאה רק בחייוב חדש ור"ת דקדק בשטר גמור וחתמו היטב ולאיזה צורך כתב כן כן ואי משום דבלי עדי מסירה אינו גובה רק מבנ"ח לוקמא בעדי מסירה ואדרבא בש"ס משמע להדיא שהיה במעמד עדים כדאמר ואמר להו ופירש"י לשומעין ע"ש וא"כ לוקמא בשטר שכתב בו אני חייב לך מנה כפירש"י ומסרו לפני עדים ומהני וברור דסובר ר"ת דעדי מסירה לא מעלין ולא מורידין בזה כלל דדוקא אם הוא מחייב עצמו במה שיוכל להתחייב מהני עדי מסירה להיות עדים על חייוב זה לגבות משעבדי אבל מה יועילו עדים השומעין ורואין המסירה שעל זה יוכל להתחייב עצמו ואפי' לפירש"י לא מהני רק כיון שרואין המסירה חשיב כאתם עדי אבל לר"ת דאתם עדי אינו מועיל כלל להתחייב רק בעינן שטר א"כ בעינן חייב מלבד עדי מסירה והיינו בשטר גמור או כתב ידו ממש ובתומים כתב דזה מוכח ממה שכתבו התוס' שם דהקשו למה לא יועיל עדי מסירה ותירצו דהוי לשון גרוע ש"מ דלר"י מהני עדי מסירה אפי' בלשון גרוע ע"ש ולא דק ואדרבא מדברי התוס' מוכח להיפך דוודאי יש לתמוה חדא למה לא הקשו לעיל קושיא זה בגוף מילתא דר"ל ועוד תקשי אי ס"ד דלר"י חשיב כעדי מסירה ממש א"כ תקשי לפירש"י דהא הך משנה דערב פשיטא דמתוקמא ג"כ בשטר גרוע ועדי מסירה דאי לאו הכי מאי קאמר כתנאי וע"כ דמיירי בעדי מסירה א"כ נהי דלר"ל נימא דהוי לשון גרוע אבל לר"י תקשי למה לא יגבה משועבדים כיון דעדי מסירה מפקי לקלא וברור דכוונת התוספ' בהיפך דוודאי לר"ל לא קשיא דאיהו סובר לא אלים מילתא דשטרא ולא חשיב כאתם עדי א"כ על מה הם עדים כיון דאין כאן הודאה ולא היה חיוב כלל ואין עדי מסירה מועילין רק אם יש חייוב נכון הם עדים שיחשב כשטר אבל לר"י דסובר דהכא הוי הודאה נכונה א"כ תקשי הא בעדי מסירה גובין משועבדים א"כ הכא נמי יגבה משועבדים ולמה קתני ערב גובה מבנ"ח והשתא ניחא דלא הקשו הך קושיא לעיל דלא מצינו במילתא דר"י