תפארת יעקב חושן משפט חלק א קנט

אבל מה יעשו במה שכתב מקודם אלימא מילתא דשטרא אפי' לא אמר אתם עדי כאומר אתם עדי והא לשיטת ר"ת אתם עדי אינו ענין כלל לחייוב חדש ולא מעלה ולא מוריד והיאך שייך אפי' לא אמר מאי רבותא יש בזה ולר"ל אפילו אתם עדי לא מהני בזה ונהי דבמה דמסיים כאומר יש לדחוק כהרמב"ן אבל בהך רבותא אי אפשר לומר כן הגם שלא הזכיר הרי"ף כלל דכתב בשטר רק דאמר ואי כר"ת פשיטא דהוי ליה ליפרוש' וברור דדעת הרי"ף כדעת הרמב"ם בזה דאתם עדי מהני לכ"ע אפילו לר"ל רק באמר חייב אני בשטר נחלקו אי חשיב כאתם עדי לפי שהזכיר שטר או לא ור"ל סובר דבעינן דוקא אתם עדי ולר"י אפילו לא אמר אתם עדי כאומר דמי אך קשה לי בחלוקה השלישית שכתב הרמב"ם או שכתב לו בשטר וכתב ה"ה דזה כ"ש מבבא שלישית כיון דכשהזכיר שטר מהני כ"ש בכתב לו שטר ובאמת שכן מוכרח מהך דכתב לכהן ודו"ק אבל קשה דמאי פריך מהך דכתב לכהן שאני התם דכתב בתי' בשטר אבל מנין לנו כשהזכיר שטר וכל מחלוקתן בשהזכיר שטר וכמו כן מאי פריך ממשנה דהנושא הא מצי לאוקמא כשכתב לה בשטר ופשיטא דלא מצינן למימר דלכך ליכא לאוקמא בהכי דקשיא פשיטא ומה קמ"ל א"כ פשיטא דקשה דפריך מהך דכתב לכהן ולר"י מי ניחא קשה פשיטא וע"כ דמשמע ליה דבהא נמי פליגי וקשה מנא ליה למקשה להקשות כיון דהך עדיפא כמו שכתב ה"ה להדיא אם כן יש לומר דמודה ר"ל דחייב גם תמוה מאוד נהי שנאמר איזה דוחק ליישב מה דמוכח בהרבה מקומות דבאתם עדי לבד לא נתחייב אבל היאך שייך להקשות מעיקרא מ"ט דר"ל הא פשיטא דיש לומר דר"ל פליג. לכן נראה ברור דבהא פשיטא דהעיקר כרוב הפוסקים דבכהאי גוונא לא מהני חייוב בפרט שלדעת הרמב"ן והרשב"א גם הרי"ף סובר כן וכבר בארנו שאי אפשר לקיים פי' זה בש"ס וכן מהך דערב לא קשיא מידי להרמב"ם דשאני התם דכתב בשטר אבל לענין פי' ר"ת ופירש"י בהא וודאי צל"ע. וטרם שנבוא אל ביאור דבריהם נאמר דלר"ת דפליג על רש"י ומוקי פלוגתייהו בחייוב חדש א"כ נראה ברור דלשיטתו בכהאי גוונא אם הודה לו תביעה מכבר וכתב לו בשטר לא שטר גמור ולא כתב ידו רק כמו שפירש"י עכשיו לפי שיטתו נראה פשוט דלר"ת לא הוי הודאה ויכול לומר משטה הייתי בך או שלא להשביע כיון דלרש"י ג"כ לר"ל לא הוי הודאה א"כ לפיר"ת דגם ר"י לא מיירי בהכי א"כ מנין לו לחדש דין זה שיהא שטר זה מועיל בלא אתם עדי [אלא שראיתי להש"ך לקמן סימן פ"א ס"ק מ"ט בשם הריטב"א דדינו של רש"י אמת לכ"ע וצ"ע בזה]:

אמנם בוודאי פיר"ת גופא תמוה לכאורה דהא בש"ס משמע להדיא דכאומר אתם עדי דמי מבואר דבאתם עדי מהני ולשיטתו אין ענין זה לאתם עדי כלל מאחר דמיירי בחייוב חדש ואמת דמהא דמשני בש"ס התם לר"ל התם שייך לי' לשיעבודא הכא לא שייך ליה לשיעבודא דאורייתא מבואר לכאורה כפיר"ת דלפירש"י הוא תמוה מאד דלענין הודאה מאי הפרש יש בזה גם אינו מובן כלל זה השיעבוד הא גם בהלואה ש"ד אפילו במלוה ע"פ בין לר"י ובין לר"ל כמבואר סוף ב"ב ואי משום דעדיין לא נתברר באמת דלוה ואנו דנין על גוף המעשה אם לוה א"כ בערב נמי מה בכך דכתיב אנכי אערבנו הלא עכשיו אנו דנין אם היה ערב שזו ההודאה אינה כלום ואי אפשר לחלק בהודאה בין זה לזה כלל וזו היא ראיה ברורה לכאורה לפיר"ת וקושיא גדולה לפירש"י ותמהני מהפוסקים שלא הרגישו בזה אבל לשיטת ר"ת אתי שפיר דהכוונה לחלק דערב מאחר שעיקר חייובו הוא בדבר שאינו חייב בו מצינו שיעבודו מן התורה אף שאינו חייב הילכך גם לאחר מתן מעות יכול לחייב עצמו בשטר אבל בהלואה כיון דלא מצינו חייוב זה בתורה כלל שישתעבד אף שלא לוה לכך אינו יכול לחייב עצמו בלא הלואה אפילו בשטר ור"י פליג דכמו שישתעבד הערב כמו כן משתעבד המלוה וזו היא ראיה מוכרחת לכאורה:

אך. באמת נלפע"ד ליישב פירש"י ויתיישבו ג"כ קושיות התוס' שם והוא דהתוס' הקשו שם דרבא פשיט בגיטין מהך דערב בעי' דרמב"ח בכתב על טבלא שהוא שלה אם אמרינן דאקני ליה והדר מסר לה דהכא נמי הוי שטר של מלוה ובעינן ספר מקנה והשתא הכא הטעם מטעם הודאה ולא בעינן ספר מקנה וזו היא קושיא עצומה לפי' רש"י ולפיר"ת לק"מ ומה שתרצו התוס' שם דמ"מ כיון דחייוב לא מהני ה"ה הודאה אינו מובן כלל דהא ר"י סובר דחייוב לא, מהני בעלמא ומ"מ הודאה מהני א"כ הכא נמי נימא כן ואמת דלכאורה יש לומר בקושית התוס' בפשיטות והוא דרבא פשיט התם לפי המסקנא דהכא דמסיק דלא הוי כתנאי ויפרש רש"י מה דמשני ר"ל לחלק בין ערב לדעלמא אין כוונתו לחלק בהודאה דוודאי בהודאה אין מקום לחלק בזה כמו שכתבתי מקודם רק דר"ל סובר דהתם מטעם חייוב אתינן עלה ועיקר הקושיא מעיקרא היתה דליכא ליפרושי מטעם חייוב דהא אין אדם יכול לחייב עצמו במה שאינו חייב אם לא בקנין [דכך הדין לשיטת רש"י כמו שכתב הש"ך ס"ק ב' וכמו שאבאר לקמן] וע"כ מטעם הודאה וקשיא לר"ל ואהא משני דר"ל מוקי לה בחייוב ואי דבעלמא לא מהני חייוב שאני הכא דשיעבודא דאורייתא שייך ביה משא"כ בעלמא כנ"ל לפיר"ת ואתי שפיר קושיא הנ"ל. וגם קושית התוס' לק"מ דכיון דלפי המסקנא לר"ל ע"כ דאמרינן דהקנה לו והדר מסר לו ובהא לא שמעינן דפליג ר"י ועוד דגם ר"י ע"כ סובר כן דאל"כ אכתי תקשי ר"י כתנאי דהא בן ננס ע"כ לא סבר כוותיה רק ר' ישמעאל וע"כ דמ"מ לא מצי למימר הלכה כר' ישמעאל דלא פסיקא דאיכא ליפרוש' בחייוב כר"ל לכך נקט בפי' הודאה וא"כ מוכרח דסובר כרמב"ח דאל"כ הא בעינן ספר מקנה:

אמנם המעיין בתוס' יראה דהם לשיטתם הקשו שפיר דאח"כ הקשו ר' יוחנן דהא בסוף בתרא קאמר חלוק היה ר' ישמעאל אף בחונק אלמא דסובר דלר' ישמעאל אפילו בלי הודאה חייב מטעם חייוב א"כ מנא ליה דמעיקרא טעמו מטעם הודאה הא יש לומר ג"כ מטעם חייוב כמו בחונק ותרצו דדייק מדלא קתני בפשיטות ערב לאחר מתן מעות ע"ש. ולפי זה מבואר דלר"י מחייב בערב גם מטעם חייוב וקשה הא לשיטת רש"י בעלמא בהלואה לא נתחייב מטעם חייוב [כמו שכתב הש"ך וכן מוכרח בתוס' כמו שאבאר בסמוך] וע"כ דסובר ר"י ג"כ לחלק בין ערב לעלמא א"כ מבואר דמה שתירץ ר"ל אח"כ לחלק היינו לחלק בהודאה ג"כ בין ערב לעלמא דאי לחלק בחייוב ומוקי לה בחייוב א"כ מאי קאמר אמר לך ר"ל שאני ערב הא ר"י ג"כ מודה בזה דשאני ערב לענין חייוב רק דהקושיא דמוכח מדנקט כך ולא נקט סתם ערב לאחר מתן מעות דמיירי בהודאה ג"כ וזו היא עיקר הקושיא ועל זה לא תירץ ר"ל כלום וע"כ דר"ל בא ליישב דמיירי בהודאה ומ"מ גם בהודאה שאני ערב מבעלמא א"כ שפיר הקשו התוס' לעיל, דמנא ליה לרבא בגיטין למיפשט בעי' דרמב"ח הא יש לומר דמטע' הודאה אתינן עלה כיון דגם לר"ל הכא מהני הודאה ודו"ק היטב:

אבל מ"מ נלפע"ד דלק"מ לפירש"י דעיקר קושית התוס' שהקשו דלר"י מנא ליה בהודאה כיון דפליג אף בחונק נראה לפע"ד ליישב בפשיטות והוא דוודאי בחונק עיקר טעמיה דבן ננס דשלא על אמונתו הלוהו אבל ר"י פליג עליה וסובר כמו דערב בשעת מתן מעות נשתעבד בההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומקנה כמו כן בחונק את חבירו פי' שרוצה להוציא ממנו מעותיו שהלוהו ובא חבירו וערב בעדו להניחו ומכח ערבתו של זה הניחו א"כ הוי כמו שעת מתן מעות שהרי בשבילו עזב אותו ולא הוציא ממנו מעותיו שהלוהו שהיה יכול להוציאם ממנו א"כ בההיא הנאה גמר ומקנה וכהאי גוונא כתב רשב"ם שם ע"ש] הילכך לא דמי לדעלמא שבא מעצמו וחייב לחבירו בדבר שאינו חייב וכל זה בחונק אבל בערב היוצא לאחר חיתום שזה חייב מעצמו לא בשביל לעזוב חבירו להניחו א"כ פשיטא דדמי למחייב עצמו בעלמא לכך סובר ר' יוחנן דב"נ ור' ישמעאל פליגי בתרתי חדא בערב לאחר חיתום דלא שייך חייוב רק הודאה ולר"י הוי הודאה וחדא בחונק דליכא הודאה רק חייוב ור' ישמעאל הוי על אמונתו כמו בשעת מתן מעות וב"נ סובר כיון דעיקר הלואה מעיקרא לא היתה על אמונתו לא גמר ומקנה. ולפי זה ה"מ שיש חילוק בין ערב לעלמא בחונק אבל לא לאחר חיתום ואהא משני דר"ל סובר דוודאי בערב לאחר חיתום ג"כ הטעם מכח חייוב ומ"מ שאני מעלמא דשייך בש"ד כמו שכתבתי לעיל. ולפי זה לק"מ קושית התוס' ג"כ מהך דגיטין דשפיר פשיט רבא למסקנא לר"ל וה"ה לר' יוחנן כנ"ל ואתי שפיר ג"כ החילוק לרש"י כמו לר"ת ודו"ק היטב ואדרבא לפיר"ת קשה לי דהא התוס' הקשו שם לפירש"י דהא ר"י גופא קאמר חלוק היה ר"י אף בחונק וע"כ משום דערב לאחר מתן מעות נשתעבד א"כ מנין לו דפליג גם בהודאה דילמא דוקא בחונק פליג ורישא נמי טעמא דהוי ערב ומשתעבד אפילו לאחר מתן מעות לר"י ותירצו דדייק מדנקט ערב היוצא לאחר חיתום ולא קאמר ערב לאחר מתן מעות משתעבד ש"מ דבהודאה נמי פליגי. והנה יש להבין כיון דמודה ר"י דלר' ישמעאל ערב לאחר מתן מעות משתעבד אף דבעלמא אינו חייב לחייב עצמו בדבר שאינו חייב א"כ מאי משני ליה לר"ל אמר לך שאני ערב הא ר' יוחנן ג"כ ע"כ מחלק בכך דהא מודה ר"י דר' ישמעאל פליג בחונק דליכא הודאה וצריך לומר דר"י לא מחלק רק לענין חייוב ולא לענין הודאה אבל ר"ל קאמר דגם לענין הודאה יש חילוק ולפי זה קשה תינח לרש"י אבל לפיר"ת דהכל מיירי בחייוב קשה קושית תוס' הא בחונק מודה וע"כ משום דערב משתעבד אף היכי דליכא שטר א"כ היאך דייק ברישא דאלימי מילתא דשטרא וכו' ואי משום דדייק דלא נקט ערב לאחר מתן מעות כמו לרש"י הא ליתא דא"כ תקשי מאי משני ר"ל הא גם ר"י מחלק בזה רק מרישא דייק ואהא לא משני ר"ל כלום ולדידיה ליכא ליפרוש' החילוק לר"ל בהודאה דלא פליגי בהודאה כלל וזו היא ראיה ברורה לפירש"י ודו"ק. אך באמת עיינתי בתוס' סוף בתרא וראיתי שהקשו שם דהיאך דייק ר"י אלימ' מילתא דשטרא כיון דגם בחונק פליג ותירצו דסיפא דחונק מוקי ג"כ בשטר ומטעם אלימ' מילתא דשטרא ע"ש וברור דכוונתם כנ"ל דליכא ליתרוצי כמו שתרצו כאן דתינח לרש"י לפיר"ת מאי איכא למימר ועל זה תירצו סיפא נמי בשטר וזהו רק לר"ת אבל לרש"י אין זה מועיל כיון דליכא הודאה רק לרש"י התירוץ בכתובות עולה יפה אך קשה לי לפי תירוץ זה כיון דסיפא נמי בשטר א"כ מאי מבעי לן התם חלוק היה אף בחונק או לא דמ"ש כיון דמיירי בשטר למה יגרע ובשלמא אי מוקמת לה בלי שטר אתי שפיר דמבעי ליה אי סיפא מודה דליכא שטרא או משום דערב משתעבד לעולם ומשני דערב משתעבד לעולם אבל לר"ת דע"כ סיפא בשטר קשה ואמת דלפי מה שכתב רשב"ם שם דמבעי ליה אי משום צערא דחונק גמר ומקנה או משום מצוה קא עביד ע"ש א"כ אתי שפיר אבל קשה דלפי' רשב"ם אמנם