תפארת יעקב חושן משפט חלק א קנח

אף שעדיין לא הגיע השטר ליד המלוה מ"מ כיון שבכתיבת השטר נתחייב בשיעבוד להמלוה שהיה בקנין [ולא בעינן מטי לידיה] נתחייב המלוה להלוות לו מאחר שהוא צוהו לכתוב כמו שסיים הרמב"ן שאם כופר צריך, לישבע שלא ציוה ללוה וכתב הב"י שהרשב"א חולק על זה והביא דברי הרשב"א שהביא ראיה דאל"כ האיך כותבין ללוה בלא מלוה הא הוא חוב למלוה שיתחייב להלוות לו וכל רואה ישתומם על ראיה זו דהא בשאלה מבואר שכתב מדעת הלוה והיינו שצוה ללוה כנ"ל וא"כ התם כותבין במה נפשך אם לא צוה הרי לא נתחייב ואם צוה באמת יתחייב כדין וכן תמה הגי"ת והש"ך גם על הראי' השניה מפרק האיש מקדש תמה הרב בעל גי"ת דהתם לא היה שטר וחייוב שיתחייב על ידי זה להלוות לו והש"ך כתב דהתם נמי שיעבודא דאורייתא וא"כ נתחייב מכח השיעבוד להלוות לו והביא שכ"כ הרשב"א בתשובה שם [ובב"י לא נזכר זה אף שהעתיק דברי הרשב"א הנ"ל] ובאמת אכתי לא דמי דאף דאפילו בעל פה ש"ד הינו אם נגמרה ההלואה והלוה לקחם אז נשתעבד אבל אם המעות עדיין בעין והמלוה רוצה לחזור מהלואה שיחזירם לו ממילא אין כאן שיעבוד כלל ודוקא הכא ששיעבד לו בקנין ונשתעבד לו אפילו לא מטי לידי' אם כן כבר זכה המלוה בשיעבוד אפילו לא ילוה ונקנה לו המעות בחליפין משא"כ התם שאין שם שיעבוד בפני עצמו רק מחמת הלואה זו וכל שהם בעין ורוצה לחזור אין כאן שיעבוד למלוה ודו"ק. גם קשה לי דהב"י הביא שם בשם הרשב"א תשובה אחרת כעין זה במשכן לו שדה והיא סותרת לתשובה הראשונה דהתם משמע דטעמא לפי שאין קרקע נקנית בשטר ואפילו בקנין רק בכסף אבל בלא"ה דין הוא שישתעבד בחליפין ואולם בתשובה הראשונה מבואר דחולק מחמת דלא נשתעבד כלל ויכול לחזור. אבל המעיין היטב בתשובת הרשב"א יראה דמעולם לא עלה על דעת הרשב"א לחלוק בגוף דינו של הרמב"ן דמחמת השיעבוד נתחייב זה בחליפין דוודאי כל שהמלוה זכה מדעתו ורוצה לקנות השיעבוד כמו בהך תשובה אחרונה דלא מיירי כלל דהמלוה חזר בו רק עכשיו רוצה לחזור אבל בשעה שנגמר השטר זכה בשיעבוד מדעתו אז הוצרך לטעמא דאין קרקע נקנית בשטר אבל בתשובה הראשונה מיירי שנכתב השטר בפני הלוה שלא בפני המלוה כמו שמיירי הרמב"ן ועל זה פליג דכיון דהמלוה לא היה בשעת כתיבה ואח"כ כשרוצה למסור השטר לידו אינו רוצה בו וחוזר שאינו רוצה להלוות לו א"כ אף שמעיקרא צוה לו שילך לפני סופר ועדים מ"מ באמירה זו עדיין לא נתחייב ויכול לחזור בו דהא גם הלוה יכול לחזור בו קודם שיכתב השטר א"כ אח"כ שכתב השטר הרי לא היה המלוה ושמא חזר בו ואינו רוצה וזהו כוונת הרשב"א דהאיך כותבין שטר ללוה בלי מלוה ניחוש שמא צוה באמת ללוה שילך ויכתוב ועכשיו חוזר בו א"כ כשלא יכתבו רק מדעתו שמא לא ירצה משא"כ אם יכתבו הרי יתחייב כיון שבאמת צוה אבל אם לא יכתבו פשיטא שיכול למחות דהא לא גרע מהלוה אפילו אמר קנו ממני יכול למחות כ"ש במלוה דבאמירה בלבד פשיטא שיכול למחות והכא הוא חובת המלוה והאיך כותבין חובתו שלא מדעתו ומזה דייק הרשב"א דאפילו נכתב כל שאומר שחזר בו מיד קודם שנכתב [או שלא רצה בכתיבה זו מיד כשנודע לו שנכתב] לא מהני מה שכתב הלוה שלא מדעתו ובאמת היא קושיא עצומה על הרמב"ן דהאיך יעלה על הדעת דכי בשביל שצוה קודם יתתייב באמירתו מאחר דבעת השיעבוד לא זכה הוא בו ולא רצה לקנות כלל והאיך נאמר דקנה בע"כ ונתחייב בחליפין וכמו כן הראיה מפרק האיש מקדש דכיון דחזינן דאפילו נתן לו המעות כל שעדיין לא זכה בשיעבוד כיון שהמעות בעין אין אנו אומרין שזכה בע"כ ולא יוכל לחזור בו וה"ה הכא כיון שאפילו נתינה לא היה רק אמירה בעלמא א"כ פשיטא דיכול לחזור מאמירה זו וא"כ מה בכך שנכתב אח"כ הלא לא היה בפני המלוה ולמה לא יהא נאמן לומר שחזר בו מאמירה זו ואפילו שבועה דין הוא שאינו צריך דאין נשבעין על טענת שמא דאין הלוה יודע שלא חזר בו ולא היה כוונת הרשב"א בראיה מפרק האיש מקדש רק דמקודם לא נתחייב וממילא אח"כ לא היה בשעת כתיבה וליכא למימר דכתיבה זו מחייבת אותו שלא מדעתו א"כ האיך כותבין הא אין כותבין חובתו של אדם שלא מדעתו נמצא לפי זה דמודה הרשב"א כל שזכה המלוה בשיעבוד ברצונו כגון שמסר לו השטר וקיבלו א"כ אינו יכול לחזור בו אח"כ דבזה לא פליג הרשב"א שנתחייב זה בחליפין רק דפליג דהכא אין זוכין לו בע"כ ואף שצוה מתחילה באמירה לבד לא נשתעבד ויכול לחזור וקנין חליפין הוא רק בשעת שנגמר השטר ואז כבר חזר בו והש"ך ס"ק נ' הביא בשם משאת בנימין דאפילו בא השטר ליד המלוה יכול לחזור בו ולפי הנ"ל הא ליתא ולפי זה נראה עיקר לדינא כך דוודאי כשמסר השטר ליד המלוה וזכה בשיעבוד כרצונו נתחייב בחיליפין דהרשב"א לא פליג בסברא זו כמו שהוכחתי אבל ה"מ בשיעבוד והלואה אבל לא אמרינן דבשביל שזכה בשיעבוד יזכה זה בקנין גמור בשדה או במטלטלין דשיעבוד בשיעבוד דוקא מיחלף וכמו שהוכחתי ריש ס"ק זה אבל בהך עובדא דהרמב"ן דלא נודע רק שצוהו המלוה לילך לסופר והוא הלך והביא לו השטר והוא אינו רוצה ואומר שחזר בו פשיטא דהעיקר כהרשב"א דיכול לחזור בו דמאיזה צד יתחייב דבאמירה בוודאי לא נתחייב ובכתיבת השטר ג"כ לא נתחייב שלא מדעתו דאל"כ היאך כותבין ללוה בלא מלוה וזהו ג"כ כוונת הטור שכתב ואינו נראה דבכתיבת השטר יתחייב להלוות לו פי' כיון שהיה שלא מדעתו והוא חזר בו קודם כנ"ל וכן עיקר [ומה שהקשה הש"ך משואל קורדם לק"מ דהשיעבוד רק משעת אונסין וכוונת הש"ס הוא דאפילו נאנס מיד שנסתלקו הבעלים לכך לא מצי לאוקמא לענין אונסין אבל כשלא נאנס אין שיעבוד כלל וכן הוא בתומים]. ומה שכתב הש"ך דאם מת הלוה יכול לחזור בו לכ"ע וכן הסכים בתומים ונראה מדברי הש"ך דה"ה במכר יכול לחזור בו מן המכירה ולא יתן לו הצמר וכדומה והוא תמוה לפע"ד דאי נימא שזכה זה בצמר ע"י חליפין, א"כ כבר נקנה לו הצמר והיאך יוכל לחזור בו כשנולד אונס מחדש ודוקא בהלואה אפשר לומר כיון דבלא"ה כשהלוה מבזבז נכסיו ב"ד מגבין לו בתוך זמן א"כ כשעדיין לא לוה אין מכריחין לו שילוה אבל בקנין גמור כבר נקנה לו כשהיה חי בקנין גמור והיאך יתבטל כשמת אך כבר הוכחתי דבזה בלא"ה לא קנה הצמר מתחת השיעבוד כנ"ל:

מ (א) המחייב. כתב הש"ך דוקא שיודע שאינו חייב לו ומחייב עצמו אבל מי שמודה לחבירו בחזקת שהוא חייב לו ואח"כ נודע שטעה ונתברר בעדים או שהודה לו מלוה שאינו חייב לו הרי זה הודאה בטעות ואינה כלום ועיין תומים שצריך שיודה המלוה שהלוה טעה דאל"כ למ"ד שיוכל להתחייב אף שאינו חייב כלל ולאו כל כמיניה לומר טעיתי כדלקמן סימן פ"א ע"כ:

ולא נהירא כלל דמלבד מה דבלא"ה לא דמי לדלקמן סימן פ"א אבל תמהני שלא דיקדק בש"ך ובטור שכתבו להדיא המודה בחזקת שהוא חייב וכוונתם שהודה בפי' באופן שהוא חייב מכבר לא שהתחייב עצמו עכשיו אם כן כשנתברר שאינו חייב לו או שהודה המלוה הרי נתברר ממילא שטעה שהרי בפירוש הודה על חייוב מכבר ובדרישה כתב על דברי הטור דהטור לטעמיה אזיל לשיטת רש"י לכך כתב שהודה המלוה שאינו חייב לו מהני אבל בעה"ת אזיל בשיטת ר"ת כתב דבהודה שאינו חייב לו חייב ותמה עליו בתומים במה נפשך אי בלא הודה שטעה גם בעדים חייב ואי בטעה גם במלוה פטור ובאמת כוונת הדרישה בפשיטות דוודאי אין כוונת הטור דנקט בעדים ומלוה בחד גוונא דכיון דנקט עדים ה"ה מלוה דמ"ש ומה צורך לתרווייהו רק כוונת הטור להשמיענו בתרתי דבעדים אשמעינן כל שמעידין שידעו שהודאה זו בטעות היתה אף שאינן יודעין אם לא היה חייב לו מעות שהם לא ידעו מזה מ"מ כיון שהודאה זו בטעות היתה פטור ועוד ביקש להשמיעני אפילו הודה שאינו חייב לו ולא ידע מטעות מ"מ פטור וזה האופן השני לא שייך בעדים שהם יצטרכו להעיד דמעולם לא זזה ידם מידו לכך נקט לה דמלוה מודה שאינו חייב לו אף שלא ידע מטעות ואפשר שהתחייב במה שאינו חייב וזהו כוונתו דהטור דאזיל עכשיו בשיטת רש"י נקט שפיר תרי גוונא או שנודע שטעה ולא נודע שאינו חייב או שהמלוה מודה שאינו חייב בלי טעות כלל אבל בעה"ת דסובר כר"ת לא מצי למינקט רק גוונא דנודע שטעה אף שלא נודע שאינו חייב והיינו בעדים אבל הך גוונא במלוה מודה שאינו חייב ואינו יודע מטעות כלל לא נפטר לשיטת ר"ת וזה ברור אך לפי מה שכתבתי דהטור מיירי שפירש בהודאה לא שהוא מחייב עצמו רק מודה שהוא חייב לו מכבר שבאמת נתחייב לו ואחר כך כשנודע שאינו חייב הרי ממילא נודע שטעה ופטור גם בלא"ה יפה עשה הש"ך שכתב סתם שהודה שאינו חייב כיון דרבו הפוסקים החולקין דבאמירה לבד לא נתחייב אפילו באתם עדי וכמו שיתבאר לקמן בס"ד. ומה שהאריך עוד בתומים בדעת רש"י יתבאר בסמוך בס"ד:

(ב) כיצד האומר לעדים עסמ"ע ס"ק א והש"ך ס"ק ב' הביא ראיות דאפילו בחייב אני לך מנה בשטר פליגי ואני תמה דהא פשיטא דמ"ד באתם עדי לא מהני כ"ש דלא מהני באומר חייב אני לך מנה בשטר דהא הרמב"ם דמחייב באתם עדי הוא משום דמפרש הסוגיא כפשטא דקאמר אי דאמר אתם עדי מ"ט דר"ל דקא פטר ועל זה משני באומר חייב אני לך מנה בשטר ור"י סובר אלים מילתא דשטרא פי' מה שהזכיר שטר כמו אתם עדי ור"ל סובר לא אלים אלמא דאתם עדי עדיף משהזכיר שטר דר"ל דפליג בזה מודה באתם עדי, א"כ הנך דפליגי באתם עדי כל שכן דפליגי בזה:

(ג) הוו עלי עדים או שכתב בשטר. זהו פי' הרמב"ם שמפרש הש"ס מתחלה ג"כ בחייוב חדש ודעת הרי"ף נחלקו בו דעת הרמב"ן והרשב"א לדעתו דסובר כשיטת ר"ת ומה שכתב דהוי כאומר אתם עדי היינו כמו אתם עדי במודה ולא הבנתי דבריהם דנהי דבזה יש לפרש כן