תפארת יעקב חושן משפט חלק א קנז

בפירוש דאין חילוק בין מכר להלואה ולית ליה הך סברא דכבר ביטל א"כ ע"כ צריך לומר דאפי' בתנו אותו בידי לא בעינן מטי לידיה דאל"כ אכתי תקשי לוקמא בשטר הקנאה ונהי דלא בעינן מטי לידיה מ"מ בסיפא אין מחזירין דאמרה תנו אותה בידי וברישא דמודה הא מטי לידיה עכשיו לכך מחזירין ולא מוכח דאיתא לדשמואל וע"כ דגם בתנו אותו בידי לא בעינן מטי לידיה דלא כהטור:

לכן היה נראה לכאורה דהטור ז"ל רוח אחרת היתה עמו בכל זה ובכוונת הרי"ף דוודאי יש לתמוה באמת כיון דעיקר הכרח של הרי"ף דיש חילוק בין שובר לשטר משום דמחלק בין מכר להלואה והיאך יכתב הוא להיפך דאין חילוק בין מכר להלואה א"כ מנין לו לחלק בין שובר לשטר. לכן נראה דסובר כדעת הרשב"א בחידושיו ב"מ דף י"ג ע"ב דהקשה אהא דמתרץ אביי ממתניתין דחיישינן לפרעון וקנוניא דאמאי לא משני דחיישינן שמא כתב ללות ולא לוה ולא מטי לידיה ותירץ דרצה לאוקמא מתניתין אפילו בשטר הקנאה מ"מ חיישינן לפרעון מבואר דעתו דאף שחייב מודה ומצוה להחזירו למלוה לא מיקרי מטי לידיה מאחר שכבר נאבד ויצא מתחת ידו ע"ש. וזהו כוונת הטור לדעת הרי"ף דהרי"ף דייק דע"כ דשובר הוי כמחילה דאל"כ אלא מה דחייב מודה עכשיו מיקרי מטי לידיה א"כ תקשי מאי פריך וניחוש הא מצי לאוקמא בשטרי הקנאה ובין לפי' הרי"ף דבעינן מטי לידיה בשטר הקנאה בין להחולקין מ"מ אם אמר תנו אותו בידו לכ"ע בעינן מטי לידיה א"כ אכתי מצי לאוקמא בהכי ורישא דמודה הא מטי לידיה וסיפא דאינה מודה אין מחזירין וע"כ צ"ל דמה שחייב מודה לא מיקרי מטי לידיה כדעת הרשב"א הנ"ל. והשתא בין להרי"ף בין להחולקין לא מצי לאוקמא בהכי דתקשי רישא מה בכך דמודה הא לא מטי לידיה ולפי זה קשה השתא נמי לאביי הא לא מטי לידיה וע"כ דשובר הוי כמחילה ולפי זה לא מוכח הך דינא דיש חילוק בין מכר להלואה אבל הך דינא דיש חילוק בין שובר לשטר שפיר מוכח וזהו ג"כ כוונת הרי"ף ושפיר פסק הטור דבתנו אותו בידי בעינן מטי לידיה לכ"ע ואין חילוק בין מכר להלואה רק בין שובר לשטר:

איברא וודאי דברי הרשב"א הנ"ל תמוהין מאד דלפי דבריו תקשי מאי פריך אח"כ לשמואל דלא חייש לפרעון הניחא אי סבר לה כרב אסי מוקי מתניתין בשטרי דלאו הקנאה אבל לאביי מאי איכא למימר והשתא קשה מאי קושיא הא שפיר מצי לאוקמא לאביי נמי בשטרי דלאו הקנאה וחיישינן שמא לא לוה ולא מטי לידיה ובהא לא שייך תירוץ הרשב"א דהא לרב אסי נמי מוקי דלאו הקנאה ולמה לרב אסי ניחא ולאביי לא הרי דשמואל קאמר לקמן שטר הקנאה יחזיר אי משום כתב ללות ולא לוה הא שיעבד נפשיה מבואר דבלאו הקנאה חיישינן שמא לא לוה וא"כ מאי קשיא כאן וע"כ כיון דהכא כשחייב מודה מיירי במה שמצוה להחזיר עכשיו כמטי לידיה דמי וזה ברור. ודברי הרשב"א תמוהין ואין להקשות השתא נמי כדמשני באין חייב מודה למה מוקי כשאומר מזוייף ולא מהני קייום כמו שפירש"י לימא דאומר שלא לוה והשתא לא מטי לידיה הא ליתא דא"כ תקשי ניהדר ללוה לצור על פי צלוחותו וזה ברור. גם מה שתירץ עוד הרשב"א שם משום דסובר דטפי יש לחוש לפרעון משניחוש שמא לא לוה דזה לא שכיח טפי הוא תמוה ג"כ דהא רש"י הקשה דמאי קאמר לשמואל הניחא הא ע"כ דסובר כרב אסי דאל"כ למה קאמר שטר הקנאה אפילו דלאו הקנאה כיון דלא חיישינן לפרעון ותירץ דנקט הקנאה משום דבלא"ה יש לחוש שמא כתב ללות ולא לוה כלל א"כ מבואר דלשמואל בדלאו הקנאה חיישינן להכי א"כ אכתי מאי מקשה לשמואל הניחא הא מצי סביר כאביי ובדלאו הקנאה וחיישינן וע"כ צריך לומר כתירוץ הרשב"א שם בסופו דחייב מודה אפילו נפיל מיקרי מטי לידיה ושני התירוצים של הרשב"א הראשונים תמוהין מאד כמו שביארנו וכן מבואר מדברי הראב"ד שפי' הא דמשני ה"מ היכי דמטי לידיה היינו כשחייב מודה הרי להדיא דזה מיקרי מטי לידיה דלא כהרשב"א ופי' הראב"ד מוכרח בש"ס והיינו דקשיא ליה מאי משני ה"מ היכי דמטי לידיה א"כ תקשי מאי איריא נמלך אפילו אמר תנו אינן נותנין דהא מטי לידיה [וכן פריך בש"ס אהך משנה בענין אחר טעמא דנמלך הא אמר תנו נותנין ורמינהו ע"ש] ומזה דייק הראב"ד דהפי' מטי לידיה היינו עכשיו כשחייב מודה לכך באמר תנו נותנין דהא מטי לידו ומבואר דלא כהרשב"א ותמהני שהרב בעל א"ז לב"מ הביא דברי הרשב"א הנ"ל ולא הרגיש בכל הקושיות הנ"ל. ולפי זה מיושב היטב סוגית הש"ס ב"מ דף י"ג ע"א דמקשה לאביי ממשנה דמצא גיטי נשים ולא מקשה מיד ממשנה גם יתר הקושיות שהקשינו לעיל ס"ק כ"ו ולפי הנ"ל ניחא דמעיקרא שפיר ס"ד דלאביי אתי שפיר אפילו אי לא חיישינן לפרעון רק דחיישינן שמא לא לוה כלל ואף שחייב מודה לא מיקרי מטי לידיה הילכך התם כותבין דליכא למיחש למידי אבל הכא כשנפל אין מחזירין אבל מהך דמצא גיטי נשים פריך שפיר דהוי מחילה בשובר ולא בעינן מטי לידיה ובתר דמשני ה"מ היכי דמטי, לידיה א"כ תקשי להיפך טעמא דנמלך אבל אמר תנו נותנין הא לא מטי לידיה וע"כ כפי' הראב"ד דחייב מודה מיקרי מטי לידיה א"כ תקשי מתניתין והוצרך לישנוי דחיישינן לפרעון ואתי שפיר ג"כ דברי רש"י שם בד"ה משום דקשיא ליה לאביי ומיושב קושית התוספות שם ודו"ק עכ"פ מבואר דלית הלכתא בהא כהרשב"א רק כתירוץ שלישי של הרשב"א א"כ אין מקום לדברי הטור הנ"ל בכוונת הרי"ף. גם קשה לי טובא לפי הנ"ל בכוונת הטור והרי"ף דמאי פריך לרב אסי והוצרך לישנוי דאיקרי וכתב שהעדים עשו שלא כדין ולדעת הטור לק"מ דהא מצי לאוקמא שפיר בשטרי הקנאה ומ"מ עכשיו שאינו בידו שנאבד ממנו שפיר חיישינן שמא אמר תנו אותו בידי ועכשיו לא הוי מטי לידיה במאי שחייב מודה להרשב"א ז"ל. גם קשה מה דפריך לאביי ממצא שוברין וכי נמלך מאי הוי וקשה מאי קושיא הא מצי למימר דמיירי בהקנאה ולכך לא מחזירין דילמא אמר תנו אותו בידי והתם פשיטא דלא הוי מטי לידיה כלל דהא אינו מודה כלל ונהי דס"ד דעבחז"ל אפילו לא מטי לידיה אבל באמר תני בידי היאך ס"ד דזוכה בלא מטי לידיה וכן מבואר בדברי התוס' בסוגיא דמצא שובר הנ"ל דהקשו ליפרך אמשנה כותבין שובר לאשה ותרצו דהתם מצי לאוקמא בהקנאה אבל הכא לא מצי לאוקמא בהקנאה וסיפא כשאומרת תנו אותו בידי אבל רישא ליכא למימר הכי דהא מודה ומטי לידיה ובתוס' ליכא למימר דסבירי להו כהרשב"א חייב מודה לא מיקרי מטי לידיה דא"כ ע"כ בשובר דהכא דהוי מחילה דאל"כ לא משני אביי כלום א"כ מה זה שהקשו פרק מי שהיה נשוי דף צ"ד דניחוש הכא שמא מכרה באותו יום ולא ניכר הקדימה דכיון דהוי מחילה לא מהני זה ולעולם לא זכה גם ליכא למימר לדעתם כתירוץ ראשון מכח ביטול ויש חילוק בין מכר להלואה דא"כ מה זה שהכריחו פרק הנ"ל דיש חילוק בין ניכר הקדימה דאל"כ תקשי לאביי הך דכתב לאחד ומסר לאחר והא התם במכר מודה אביי וע"כ דלא סבירי להו לחלק בזה א"כ קשה קושיא הנ"ל וע"כ דסוברים דאפילו בתנו אותו בידי לא בעינן מטי לידיה ועכ"פ מבואר דהתוס' חולקין על הך דינא. ולפי זה יפה עשה המחבר שהשמיט הך דינא דהטור כתבו לשיטתו אבל לפי מה שביארנו אין מקום לדבריו אם לא כשנחלק בין מכר להלואה וכבר כתב הטור בעצמו דאין חילוק גם הרא"ש אינו סובר לחלק בזה כמו שהוכחתי לעיל ס"ק כ"ו א"כ דינו של הטור הנ"ל צ"ע:

(לא) לוה שבא לב"ד וכו' הש"ך הקשה ממה שכתב המחבר סימן רל"ח כהרמב"ן. ובאמת נראה לפע"ד דעיקר סברת המחבר כאן דוודאי קונין זה את זה היינו שכמו שזכה זה בדבר זה כמו כן קנה השני דבר אחר בחליפין אבל אינו בדין שכיון שזכה זה בשיעבוד יזכה חבירו ויקנה דבר אחר בקנין גמור ושיעבוד בשיעבוד וקנין בקנין מיחלף ולא שיעבוד בקנין הילכך סברת המחבר שזה לא זכה רק בשיעבוד על נכסיו של חבירו ולא בקנין גמור א"כ אי אפשר שמכח זה יתחייב זה בחליפין ליתן לו מעות בהלואה דלהוצאה ניתנה והוי קנין גמור ולפי זה בהך דלקמן סימן רל"ח שהמוכר כתב שטר מכירה מדעת הלוקח והקנה לו השדה בקנין גמור אם כן שפיר זכה זה בשיעבוד דכיון דבקנין גמור יכול להקנות לחבירו קנין גמור וכ"ש שיעבוד אבל כאן הוא להיפך דע"י השיעבוד יזכה זה בקנין גמור זה לא אמרינן ולפי זה לק"מ מה שהקשה בתומים מהך דמלמדין אותו שלא יחזור דפירש"י דהוי כמו שקיבל מעות וקרקע ניקנית בכסף וכן כתב הרי"ף והריטב"א ולפי הנ"ל לק"מ דהתם פשיטא דלכ"ע אי אפשר] שע"י השיעבוד יקנה קנין גמור ואפילו הרמב"ן הכא לא פליג רק משום דסובר דהלואה ג"כ לא מיקרי קנין גמור כיון שיתחייב להחזיר לו מעות אבל קנין גמור מודה דלא נקנה בחליפין של שיעבוד ולפי זה נראה פשוט בהך עובדא דהמבי"ט שהביא הש"ך וכתב התומים דלדעת הרמב"ן פשיטא שחייב ליתן לו הצמר מכח חליפין ולפי הנ"ל הא ליתא דאדרבא בכהאי גוונא מודה הרמב"ן דאין השיעבוד מועיל שיזכה זה בצמר קנין גמור וזו היתה סברת החולקין על המבי"ט דהרמב"ן מודה במטלטלין ולא פליג רק במעות דהלואה דמי לשיעבוד לשיטתו גם מה שהקשה בתומים מהא דפריך פרק האיש מקדש לרב הונא אמאי לא משני דשאני הכא שנתחייב בחליפין משא"כ בהך דר"ה ליכא שיעבוד רק משעת אונסין ולק"מ דאדרבא לפי זה אתי שפיר הא דמשני בש"ס התם הדרא בעיני' ולכאורה אין לו מובן כלל דמ"ש אבל להרמב"ן ניחא דהתם דהדרא בעיניה אין שיעבוד רק משעת אונסין אבל בהלואה דלהוצאה ניתנה השיעבוד מיד ונתחייב בחליפין:

אמנם בעיקר הך דינא צריך אני להאריך בביאו' דברי הרשב"א והרמב"ן כי נלפע"ד כי האחרונים ז"ל לא עמדו על נכון בכוונתם ז"ל כמו שאבאר. והנה הטור הביא לשון הרמב"ן ומבואר מדבריו דדעתו דכל שמודה המלוה שצוה ללוה שילך לסופר לכתוב שטר והוא הלך וכתב