תפארת יעקב חושן משפט חלק א קנו

השטר בלבד מהני ע"כ ולפע"ד נראה ליישב דע"כ לא מהני מסירת השטר להחולקין על רש"י רק כשמסרו סתם דאז במסירה נשתעבד לו אבל כשמסרו בפי' כל שילוה אם באנו לחוש שמא לא ילוה פשיטא דלא מהני הילכך התם דע"כ מיירי שלא מסרו סתם למלוה דא"כ מאי אמנה יש ומאי אין אדם משים עצמו רשע שייך בזה וע"כ שפירש לכשילוה א"כ מסירה זו לאו כלום הוא רק כיון שפי' מעכשיו לא חיישי' שמא לא ילוה כלל וזהו שחידש הר"ן דלשמא לא ילוה כלל לא חיישינן הילכך אף שמצוה לכתוב שטר למלוה לכשילוה כל שאומר מעכשיו יכולין לכתוב מדינא רק משום עולה אסור וזה ברור אך בגוף הדבר שכתב הש"ך דהר"ן מיירי במסר דוקא אינו מובן דהא הר"ן קאי לשיטת רש"י דמצריך לעולם נתינת מעות ומ"מ סובר דבאומר מעכשיו וכשילוה נשתעבד א"כ ה"ה בלי מסירה דהא לרש"י מסירה לאו כלום הוא א"כ שפיר מוכח דמעכשיו מהני לעולם ומ"מ מאחר דלא מצינו זה בשום פוסק ובש"ס דמשני בשטרי אקנייתא ולא משני בפשיטות דשיעבד עצמו מעכשיו מבואר דלא מהני הוי ספיקא דדינא ומה שכתב בתומים והאריך בביאור דברי הרא"ש ולדעתו שסובר כהר"ן והא ליתא דפשיטא דכוונת הרא"ש ורש"י שמקנה לו בקנין וכן מבואר להדיא בלשון הרא"ש שכתב בשטר הקנאה שמקנה לו נכסיו וכן הוא בא"ז לב"מ דכוונת רש"י בקנין וזה ברור:

(כח) ויתן השטר עסמ"ע דהתוס' חולקין דאין צורך לראות המסירה רק כל שהמלוה היה שם מסתמא ימסור לו מיד והש"ך כתב דלא ידע מקומו ובאמת הוא בתוס' גיטין י"ז ע"ב. אך המעיין בתוס' יראה דלאו ראיה הוא כלל ואין כוונתם כלל דאין צורך לראות המסירה רק דכתבו דלכך בכל שטרות אין צורך להביא ראיה אימת מסר דאפילו למאן דחולק על אביי היינו משום דלדידיה אין כותבין רק אם מלוה עמו א"כ מיד מסר לו פי' דלכך אין צריך להביא ראיה מאחר שהעדים אין רשאין לכתוב רק אם יודעין בוודאי שימסור לו מיד ואם כתבו צריכין לעמוד על הלוה עד שימסרנו. ויש ראיה ברורה דצריכין לראות המסירה דוקא דאל"כ תקשי מה פריך לרב אסי דמוקי בשטרי הקנאה דמתניתין במאי מתוקמא אי בשטר הקנאה הא שיעבד נפשיה ואי דלאו הקנאה הא לא כתבינן והוצרך לישנוי דאיקרי וכתוב שהעדים כתבו שלא כדין וקשה מה צורך ליה לימא דחיישינן דהעדים כתבו שהיה המלוה עמו ואין צריכין לחוש שמא לא ימסרנו אבל השתא דנפל איתרע חיישינן שמא לא מסרו ונפל מן הלוה וכמה חששות דחיישינן בנפל א"כ פשיטא דיש לחוש בזה בנפל ולמה לו לומר דאיקרי דהעדים כתבו שלא כדין אלא ברור דהעדים צריכין לראות המסירה ומדברי התוס' הנ"ל פשיטא דאין ראיה כמו שכתבתי א"כ כן עיקר לדינא דבעינן שיראו המסירה:

(כט) וכתבו לו עסמ"ע וש"ך דהוכיחו מדברי הטור כדעת הרמב"ן דקנין שלא בפני המלוה לא ניתן מסתמא לכתוב אבל הב"י כתב דלאו דוקא נקט הטור וכתבו לו. ולכאורה דברי הב"י תמוהין דהאיך שייך לומר לאו דוקא כיון דמעיקרא כתב הטור קנו ממנו וכתבו לו ועל זה כתב ואפילו אמר כתבו סתם הרי דכוונת הטור למעט שלא יצטרך כ"כ וא"כ האיך אפשר דגם כתבו סתם לא וא"כ היה לו לומר דאפילו לא אמר כלל סגי מאחר שזהו עיקר כוונתו למעט בכל מה דאפשר ממה שיצטרך הגם שאין בדברי הטור רק כתבו בלבד או כתבו לו והאיך יכתוב כל מאמרו ללא צורך ודו"ק אך באמת נראה ליישב דברי הב"י דוודאי קנין בסתם ניתן לכתיבה ולמסירה ביד המלוה אבל אם אומר בפי' שלא למסור בוודאי לא מהני כמו שכתב הטור בתנו אותו בידי וזהו כוונת הטור להשמיענו דלא מבעי' אם אמר בסתם קנו ממנו דכותבין ומוסרין למלוה אלא אפילו אמר קנו וכתבו א"כ ס"ד שיש להסתפק שזו הכוונה רק שיכתבו לו לא למסרו דאי למסרו ג"כ בקנו לחוד סגי וא"כ זה שאמר כתבו להורות רק לכתוב לא נמסרו למלוה רק בידו וזה קמש"ל הטור דמ"מ אין למסרו ללוה רק למלוה כל שלא אמר בפי' ותנו אותו בידי:

(ל) אבל אם אמר כתבו ותנו אותו בידי וכו' דין זה כתבו הטור והוא סברת עצמו. ובאמת צ"ע דא"כ תקשי בשטר הקנאה ניחוש שמא אמר תנו אותו בידי והש"ך סימן נ"ו ס"ק כ"ז כתב דדוקא בנפל מיד הנותן חיישינן שמא לא לוה אבל אם נמצא סתם לא חיישינן שמא אמר תנו בידי ואין דבריו מובנים דהא בלי הקנאה בוודאי חיישינן שמא לא לוה ומן הנותן נפל א"כ בהקנאה נמי למה לא ניחוש שמא אמר תנו אותו בידי ומן הנותן נפל ובתומים הקשה קושיא זו ולא ראה כי היא קושית הש"ך הנ"ל]. אך באמת מהתם בלא"ה אין כאן קושיא דהא לדידן בוודאי בלא"ה חיישינן בשטרי הקנאה לפרעון ואי קשיא לשמואל הא יש לומר דמיירי בהקנאה שנכתב בשטר שהקנה בפי' אפיל' לא יגיע השטר לידו ואפילו לא ילוה וכמו כן צריך לומר לשיטת הרי"ף דבהקנאה בעינן מטי לידיה א"כ התם לא מטי לידיה וע"כ דמיירי באופן הנ"ל. אמנם בגוף הדין לכאורה נראה להביא ראיה מדברי הרי"ף ב"מ דף י"ג ע"א שכתב דהלכה כרב אסי דרבא פליג עליה דאביי בסוגיא דמצא שובר ולית ליה עבחז"ל ואפי' לא מטי לידיה דהוי מחילה ע"ש ודייק הרא"ש דהרי"ף סובר דיש חילוק בין מכר להלואה דאל"כ מי הזקיקו להרי"ף לפרש דהוי מחילה ויש להבין דמשמע מדברי הרא"ש דיותר נוח לומר דהרי"ף משמע ליה מצד הסברא לחלק בין מכר להלואה משנאמר דנראה לו מסברא לחלק בין שובר לשטר ובאמת נהפוך הוא דהרי הטור לא מחלק בין מכר להלואה ומחלק בין שובר לשטר דהוי מחילה. גם בלא"ה יש להבין באמת מנין לו להרי"ף חילוק זה בין מכר להלואה בפרט שכבר הוכחתי לעיל דעיקר ראיית הרי"ף תלוי בזה. לכן נראה דבלא"ה יש לתמוה על הרי"ף דסובר דבשטר הקנאה בעינן מטי לידיה א"כ נהי דמהך דמצא שטר הקנאה לא קשיא דאיכא לפרושי שנכתב בשטר בפי' הקנין באופן שיתחייב בו מ"מ קשה מהך דמצא שובר דמאי פריך וניחוש ודייק דאיתא לדשמואל וקשה מנא לן דילמא מיירי בהקנאה כמו שכתבו התוס' שם ומה שתרצו התוס' דתקשי סיפא לק"מ להרי"ף דסיפא כיון שאין חייב מודה מה בכך דיש בו קנין הא לא מטי לידיה ומזה מבואר דבקנין לא בעינן מטי לידיה:

לכן נראה ליישב דסבירא ליה להרי"ף כדעת הטור דוודאי אפי' אי נימא דלא בעינן מטי לידיה מ"מ אם אמר קנו ממני ותנו אותו בידי לכ"ע בעינן מטי לידיה ולפי זה יש לתמוה דאכתי אמאי לא משני בשטר הקנאה וסיפא כשאומרת שכתבה ליתן ויהא בידה ונאבד ממנה ולא נתנה ועכשיו אינה מצווה ליתן ולא מטי לידיה אבל רישא לא חיישינן כיון דהוא מודה הוי מטי לידיה עכשיו וא"כ לדברי כולם קשה הא לא ש"מ דאיתא לדשמואל ובע"כ צריך לומר דוודאי יש חילוק בין מכר להלואה דבמכר כל היכי דבעינן מטי לידיה כל שמכר אותה קרקע בינתיים לא מהני אפילו מטי לידיה אח"כ דבמכירה שניה ביטל מכירה ראשונה וה"ה בשובר דכשמכרה כתובה בטלה השובר ולפי זה ע"כ דלא מיירי בשטרי הקנאה דאל"כ אכתי איכא למיחש דילמא אמרה תנו אותה בידי ולא מהני מה שהיא מודה עכשיו דכבר ביטלה השובר במכירת הכתובה ללקוחות וע"כ דבמשנה לא מיירי כלל בהקנאה רק או דש"מ כשמואל או משום דעבחז"ל ואז לא בעינן מטי לידיה כלל דהוי כמחילה א"כ כשחייב מודה שפיר מחזירין וזהו ההכרח שהכריח הרי"ף דיש חילוק בין שובר לשטר דאל"כ אלא הטעם דעכשיו מטי לידיה א"כ ע"כ דלא מהני ביטול א"כ בין לדעת הרי"ף דבעינן בהקנאה מטי לידיה בין להחולקין קשה קושיא הנ"ל לוקמא בשטר הקנאה וברישא מטי לידיה ובסיפא לא מטי לידיה ואפי' למאן דלא מצריך מטי לידיה מ"מ שמא אמרה תנו בידו בעינן לכ"ע מטי לידיה וע"כ דגבי שובר לא מהני מטי לידיה דהוי ביטול וא"כ תקשי השתא דמשני אביי הא כבר נתבטל וע"כ דלאביי הוי מחילה קודם ולא מהני ביטול משא"כ בהקנאה ואמרה תנו בידו לא הוי מחילה לכ"ע ודו"ק. ולפי זה מבואר מדברי הרי"ף דבתנו בידי לכ"ע בעינן מטי לידיה והיינו כדעת הטור ואמת דלפי הנ"ל יש מקום לומר בקושיא על הרי"ף בלא"ה דלק"מ והוא דאי אפשר לאוקמא בשטרי הקנאה דהרי"ף לשיטתו דבעי מטי לידיה א"כ רישא למה יחזיר ואי דמודה כל היכי דהוי ביטול כמו שובר ומכר כבר נתבטל ולא מהני מטי לידיה וע"כ משום דעבחז"ל והוי מחילה ולק"מ [ואין להקשות בשובר ומוכר האיך כותבין הא בזה לא מהני הקנאה משום ביטול הא ליתא דלכתחילה אין חוששין שמא ימכור אותה קרקע כמו שכתב הש"ך לעיל אך מ"מ יש להסתפק אם בכהאי גוונא אפשר דהוי מחילה להרי"ף כמו לאביי בשובר ודו"ק]. אך לפי זה אין הכרח להך סברא דביטל אליבא דכ"ע ואני אומר דלא מהני ביטול והא דלא מוקי בהקנאה משום סיפא דאמאי לא יחזיר הא לא בעינן מטי לידיה וע"כ משום דמ"מ קשה בתנו אותו בידי כנ"ל והכל מיושב ועוד דוודאי להרי"ף כמו דלאביי דסובר עבחז"ל ובעינן מטי לידיה מ"מ בשובר לא בעינן מטי לידיה דהוי כמחילה א"כ ה"ה לרב אסי בהקנאה נהי דבעינן מטי לידיה להרי"ף מ"מ בשובר סגי בהקנאה בלי מטי לידיה דהוי כמחילה ולפי זה לא מהני ביטול ואכתי תקשי קושיא הנ"ל וע"כ דסובר הרי"ף סברת הטור דתנו אותו בידי פשיטא דמורה הלשון שלא יזכה בו מיד א"כ בהא אפילו מחילה לא מהני רק במטי לידיה א"כ עדיין אם אמר תנו אותו בידי לא הוי מחילה וכיון דלא הוי מחילה הוי ביטול ואם כן מוכח כהטור ודו"ק היטב:

אך לפי זה יהיה ראיה זו קושיא עצומה על הטור לשיטתו דכתב