תפארת יעקב חושן משפט חלק א קנה

שיחרור כתב בספר נ"מ ליישב במה נפשך דאם לחוש שימכור העבד בעצמו לא חיישינן להכשילו בבת חורין ואם שיקנה העבד נכסים וימכר' אז דמי למכר אחר הלואה. ואין דבריו נכונים כלל דלא דמי לשיעבוד כלל דאם מכר אח"כ קרקע אין זה שום ביטול לשטר הלואה דכי בשביל שלוה לא ימכור קרקע וכי בוודאי לא יבואו לטרוף רק קרקע זו הלא יסלקנו במעות וכדומה ואדרבא סתם הלואה לא קאי להפרע מלקוחות דוקא מה שאין כן בעבד כשכתב שטר שיחרור ואח"כ מכר נכסיו של העבד הרי זה ביטול גמור כי מה ענין הרב למכור בנכסיו שאינו שלו ופשיטא כשמכר נכסיו הרי זה ביטול גמור וזה ברור אבל באמת נלפע"ד דבלא"ה לק"מ דשאני עבד דהוי כמו שובר שהרי מיד כשכתב השטר ועדים זכין לו הרי הוא ברשותו ותחת ידו ולא בעינן מטי לידיה כמו בשובר א"כ ליכא למיחש למידי ויתר הקושיות שהקשה כבר מבואר בדברי התומים לקמן סי' ס"ה:

אך בעיקר פי' הש"ך בדברי הרי"ף אף שגם הרמב"ן פי' כן נראה לפע"ד ברור דהעיקר כפי' הרא"ש כמו שאבאר. והוא דוודאי יש לתמוה בדברי הרי"ף שהביא ראי' מההוא דמצא שוברין דרבא פליג עליה דאביי וסובר דבעינן שטרי הקנאה דוקא וע"ש שהאריך והביא כל סוגית הש"ס שם וכתב וז"ל ועוד שובר בזמנו טורף כלומר אע"ג דזבינתה לכתובתה בטובת הנאה מניסן ועד תשרי דכיון דכתבה ליה לשובר בניסן זכה הבעל בההיא קרקע דכתובה משעת חתימת עדים בשובר ואע"ג דלא מטי לידיה דהוי ליה כמחילה וכשהוא טורף עכשיו מניסן כדין טורף ושמעינן מהא דלית ליה לרבא האי סברא דאי אית ליה לרבא האי סברא דאביי לא שמיע ליה מהא מתניתא דאיתא לדשמואל וכו' עכ"ל. וכל רואה ישתומם מה לו להרי"ף כל האריכות הזה הלא הדבר פשוט דרבא קאמר ש"מ איתא לדשמואל ואביי מדחה ליה עבחז"ל ש"מ דהוא פליג עליה ומה לו לפרש התם כיצד עדיו זכין הגם שהביא כל הסוגיא תירוץ קמא דאביי בשטר כתובה ולא חיישינן לשתי כתובות מה שאין ענין כלל לכאן לראיה זו ועוד קשה בעיקר ראיית הרי"ף כיון דע"כ לאביי ג"כ צריך לומר דלא חיישינן שמא מכרה באותו יום לפי שהוא חשש רחוק כמו שכתב הרא"ש להדיא והתוס' פרק מי שהיה נשוי א"כ ממילא לק"מ דוודאי רבא כיון דחייש לב' כתובות פשיטא דחייש ג"כ שמא מכרה באותו יום דאין לך חשש רחוק יותר משתי כתובות ואביי לטעמיה דלא חייש לב' כתובות לא חייש נמי להך משא"כ רבא ואין הכרח דרבא חולק על אביי בעיקר הדין דעבחז"ל ואדרבא כן מורה הסוגיא גופא דיש לתמוה אביי משני מעיקרא לשתי כתובות ודחיק לב' כתובות לא חיישינן ואח"כ קאמר ועוד שובר בזמנו טורף וקשה כיון דבאמת כך סובר אביי דשובר בזמנו טורף אין כאן מקום חשש ולמה לו ליישב בשטר כתוב' הא באמת לדעתו בלא"ה אין לחוש כלל והניח תירוץ זה לבסוף אבל לפי הנ"ל ניחא דמעיקרא דלא ידע דאיכא למיחש לשתי כתובות ניחא ליה לאוקמא בשטר כתובה יוצא מתחת ידה דאז לא חיישינן כלל משא"כ להך תירוץ דשובר בזמנו טורף אכתי איכא למיחש שמא מכרה באותו יום אבל בתר דמקשה ליה רבא דחיישינן לשתי כתובות והוצרך איהו לומר דלב' כתובות לא חיישינן דהוא חשש רחוק שפיר קאמר ליה דלא חיישינן ג"כ שמא מכרה באותו יום ושובר בזמנו טורף כמו דלא חייש לשתי כתובות וכל זה לאביי אבל לרבא דחייש לשתי כתובות חייש גם כן להך דשמא מכרה באותו יום ואין כאן ראיה כלל דרבא חולק על אביי:

לכן נראה ברור דזהו כוונת הרי"ף לחזק ראייתו דבהכרח מוכח מסוגיא דהתם דרבא חולק על אביי דא"א לפרש שובר בזמנו טורף משום דהשתא מטי לידיה כמו בשט"ח דא"כ לא הוי מהני כלל דדוקא בשט"מ לא הוי ביטול מה שמכר אחר הלואה אבל בשובר הוי ביטול מה שמכרה אח"כ ואפילו מטי לידיה לא מהני וע"כ דהפי' שובר בזמנו טורף משום דבשובר לא בעינן מטי לידיה כלל דהוי כמחילה ולא מהני ביטול אחר הכתיבה וזה שכתב כלומר אף דלא מטי לידיה הוי כמחילה ושמעינן מהא דע"כ רבא פליג דאל"כ לא שמעינן מילתא דשמואל דהא השתא ליכא למיחש שמא מכרה באותו יום ולא ניכר הקדימה דע"כ לא בעינן ניכר הקדימה רק היכי דבעינן מטי לידיה אבל היכי דלא בעינן מטי לידיה ואפילו לא מסר כלל מהני פשיטא דכבר נמחל מעת כתיבה ועוד דהא כל הטעם דבעינן ניכר הקדימה הוא מכח קושית הרא"ש מהא דכתב לאחד ומסר לאחר אבל להרי"ף דבמכר לא בעינן עבחז"ל כלל לא קשיא מהתם כלל ולא בעינן ניכר וליכא למיחש למידי ומדקאמר רבא ש"מ איתא לדשמואל מבואר בהכרח דפליג על אביי ולית ליה עבחז"ל כן נראה לי ברור בכוונת הרי"ף:

ולגוף סברת הרי"ף שחילק בין הלואה למכר משום דבמכירה שניה ביטל מכירה ראשונה (והיינו משום דלא מהני רק במטי לידיה א"כ כל כמה שלא יצא מתחת ידו כל זכותו של זה בידו הוא וברשותו לבטלו כמו שברשותו לשורפו וכדומה רק דבהלואה לא הוי ביטול מה שמכר כנ"ל יש להביא ראיה מש"ס גופא ב"מ י"ג ע"א והוא דיש לתמוה שם דקאמר משום דקשיא ליה לאביי לרב אסי מתניתין במאי מתוקמא ולאיקרי וכתיב לא חיישינן וקשה קושית התוס' דהא ע"כ דידע דחיישינן לפרעון ולקנוניא דאל"כ לאביי האיך מתוקמא מתניתין וא"כ לרב אסי נמי יש לומר כן ולמה נאדי מאוקימתא דרב אסי והתוס' שם תירצו על זה ועיין מהרש"א מה שתמה על תירוצם וכמעט אין לדבריהם מובן ובאמת בחידושי אמרתי בכוונת דבריהם בפשיטות דאין כוונת בעל המאמר ליישב במאי דנאדי אביי מאוקימתא דרב אסי וחידש דין דעבחז"ל דוודאי נראה לו זה מצד הסברא יותר טוב מדנוקמא בשטרי הקנאה רק . דכוונתו לתרץ כיון דלאביי ע"כ צריך לומר דחיישינן לפרעון וקנוניא כדלקמן אם כן נוח היה לו לומר כרב אסי ולא נצטרך לזה הרי דשמואל פליג בזה לקמן ודחיק משום זה לומר דר"מ סובר שטר שאין בו אחריות לא גבי מבנ"ח ועיין תוס' פרק מי שהיה נשוי דצ"ד ע"ב] ועל זה קאמר משום דקשיא ליה לאביי דלרב אסי נצטרך לומר דאיקרי וכתיב וזה לא סבירא ליה לחוש דעדים עשו שלא כדין ולא ימלט רק דחיישינן לפרעון א"כ כיון דלרב אסי נמי ניחוש לפרעון שפיר ניחא ליה טפי מצד הסברא עבחז"ל ואפילו דלאו הקנאה. אך כל זה אינו נוח לי דוודאי משמע בש"ס דמעיקרא לא ידע כלל דלאביי חיישינן לפרעון וקנוניא ועוד קשה דפריך לאביי מעיקרא ממתניתין דמצא גיטי נשים והדר פריך ממשנה דכיון דעיקר כוונת אביי ליישב מתניתין הוי ליה להקשות מיד ממתניתין כדמקשה לרב אסי דהא לא תירץ כלום וכמו כן דברי רש"י שם תמוהין מאוד וכבר נתחבטו המפרשים ועיין מהרש"א דכוונת רש"י ליישב מהך דגיטי נשים מה שלא נזכר ברש"י כלל:

לכן נראה דוודאי ניחזי לדעת הרי"ף הנ"ל דבמכר לא מהני עבחז"ל דכבר ביטל השטר ולפי זה כיון שיש כח בידו לבטל השטר כל שהוא בידו א"כ ה"ה בהלואה נהי דבמכר נכסיו לא הוי ביטול דאין מזה ראיה לביטול הלואה כנ"ל מ"מ אם ביטלו בפי' וכ"ש לפני עדים בוודאי הוי ביטול דמ"ש אם מכר לראשון ואח"כ מכר לשני הוי ביטול מכח הוכחה א"כ פשיטא דיש כח בידו לבטלו לפני עדים בלי מכירה לשני רק דמ"מ כותבין שטר ללוה בלא מלוה דהם אינן צריכין לחוש שמא יבטלנו לפני עדים וימותו ואח"כ ימלך ליתנו שנית. ולפי זה שפיר יש לומר דאביי משני עבחז"ל וממילא לא קשיא ממשנה כלום דוודאי התם יכולין לכתוב ללוה בלא מלוה ולא חיישינן שמא יבטלנו אח"כ וימסרנו ללוה משא"כ במתניתין כשנפל שפיר יש לחוש שמא נמלך ליתנו וביטלו לפני עדים ועכשיו שהוא מודה ורוצה למסרו למלוה הוי שלא כדין דכיון דנפל שפיר יש לחוש שביטלו ולכך לא נזהר לשמרו דשוב לא רצה ללות והיינו דקאמר משום דקשיא ליה לאביי לרב אסי קשיא מתניתין ולאיקרי וכתיב לא חיישינן אבל לדידיה ניחא דכיון דנפל חיישינן שמא נמלך וביטלו ולא מהני מטי לידיה עכשיו ולק"מ קושית התוס' דלא ס"ד כלל דחיישינן לפרעון וזהו ג"כ כוונת רש"י שכתב דלאביי ניחא דשפיר חיישינן שמא כתבו ללוה בלא מלוה כיון דמותרין לכתוב והשתא דנפל חיישינן שמא נמלך וביטלו ועל זה מקשה ליה מהך דמצא גיטי נשים ושוברים וסליק אדעתי' דבשובר לא בעינן מטי לידיה כלל דהוי כמחילה וא"כ התם כי נמלך מאי הוי הא מעיקרא זכה בחוב שבידו ואהא משני ליה ה"מ היכי דמטי לידיה אבל באין חייב מודה ואינו מצוה ליתנו לא מהני עבחז"ל אפילו בשובר ולפי זה ע"כ מוכח דלא חיישינן שמא נמלך וביטלו קודם שנפל דאל"כ מאי קאמר נמלך הא אמר תנו נותנין [כדדייקינן בש"ס ב"מ פ"ק על הך משנה גופא) דכיון דבעינן מטי לידיה ניחוש שמא נמלך וביטלו קודם ואפילו אמר תנו לא יתנו [וכן פי' בש"מ תירוץ הש"ס דמטי לידיה הכוונה חייב מודה ולא מטי לידיה אין חייב מודה כנ"ל) וע"כ דלא חיישינן שמא נמלך וביטלו ושפיר קשיא ליה ממתניתין דמצא שט"ח למאי ניחוש הא עבחז"ל ולביטול לא חיישינן אפי' בנפל כדמוכח ממשנה הקודמת דהא ע"כ דבעינן מטי לידיה שם דאל"כ תקשי כי נמלך מאי הוי וע"כ דבעינן מטי לידיה א"כ כי אמר תנו ניחוש שמא ביטלו וע"כ דלא חיישינן א"כ במתניתין למאי ניחוש והוצרך לישנוי דלפרעון וקנוניא חיישינן עכ"פ מבואר מהך סוגיא דהתם דביטול מהני אפילו עבחז"ל א"כ ממילא ה"ה במכר דכיון שמכרה שנית לאחר פשיטא דביטל מכירה ראשונה ושוב לא מהני עבחז"ל והיינו כדעת הרי"ף ומ"מ לענין דינא אף שדעת הרי"ף כן מ"מ כיון שהרא"ש גופא ע"כ חולק עליו כמו שהוכחתי לעיל דלא כרבינו ירוחם וכן התוס' פרק מי שהיה נשוי ובלא"ה הרבה פוסקים פסקו בשטרי הקנאה דוקא א"כ אף להפוסקים כאביי דהם התוס' והרא"ש הלא הם אינן סוברין לחלק בין מכר להלואה ושובר ושטר כנ"ל א"כ לדידהו הכי נקטינן רק בגוף הדין אי הלכה כאביי כיון דעיקר ראיית הרי"ף דרבא פליג הוא לפי שיטתו כנ"ל אבל לשיטת התוס' והרא"ש אין ראיה כנ"ל וכמו כן הראיה מהך דמאימת אכיל פירי פשיטא דלאו ראיה דנהי דפליגי דאין זוכין לו משעת חתימה אבל משעת הלואה זוכין לכ"ע ומ"מ פליגי התם אמוראי דאפילו משעת הלואה לא אכיל ואפילו מזמן פרעון אלמא דאין הטעם משום זה ודו"ק א"כ ממילא בזה הוי ספיקא דדינא ועיין לקמן ס"ק ל' מ"ש עוד בענין זה:

(כז) או שכתב בשטר בהדיא שהנכסים יהיה משועבדים מעכשיו. עש"ך שהשיג על דין זה דדילמא רש"י מיירי שמסר השטר ליד המלוה וכתב שגם כוונת הר"ן כן ובתומים תמה דמה צורך לו להר"ן לחדש דין זה דלדעתו במסירת