תפארת יעקב חושן משפט חלק א קנד

שלוה בו ופרעו ג"כ לא דמי לכותבין שטר ללוה דאל"כ אלא דזהו ג"כ חובת הלוה מדעתו א"כ מאי פריך בפרק כל הגט לר"פ דאשרתא מהך דשטר שלוה בו ופרעו שאני התם דלכך לא חיישינן מאחר שהוא מדעת הלוה ורוצה בחובתו וע"כ צריך לומר דלא דמי דבשלמא בכותבין שטר ללוה הוא מחייב עצמו מחדש ואי דמחייב ללקוחות הלא הם לא קנו עכשיו רק שיקנו אחר כך אבל בשטר שלוה ופרעו הוא מחייב ללקוחות שקנו קודם הלואה שניה לכך חיישינן למיחזי כשקרא ושפיר פריך מאשרתא ולפי זה קמה וגם נצבה קושית הב"י על ה"ה דהך דשטר שלוה בו ופרעו דומה ממש לדינו של ה"ה ומ"מ מסקינן דלא חיישינן למיחזי כשקרא א"כ ה"ה הכא ומה שכתבו התוס' לחלק בזה הוא לר' פפי דחייש למיחזי כשקרא קשה מתניתין ועל זה תירצו דמחלק בין חובתו לטובתו אבל לדידן דלא קיימא לן כר"פ פשיטא דאפילו לטובתו לא חיישינן למיחזי כשקרא. ובאמת אני רואה דהסמ"ע מפרש דברי התוספות דהקושיא גם למסקנא דמ"מ לכתחלה חיישינן למיחזי כשקרא ועל זה תירצו התוספות לחלק בין חובתו לטובתו א"כ ממילא לא קשיא לה"ה דהכא לכתחלה אסור משא"כ בהך דשטר שלוה בו ופרעו דהוי כדיעבד כמו שכתבו התוס' כתובות פרק ב' בשם ר"י מדנפיר וכן ראיתי בתומים שפי' דברי התוספות כן והוא לא ראה דברי הדרישה דפשיטא שלא יתפרשו דבריו רק כהנ"ל. אך באמת הוא תמוה דהא התוספות כתבו בהדיא בקושיא ומ"ש מאשרתא דאם נכתבה מקמי דניחוי סהדי אחתימות ידייהו פסולה מבואר דאפילו בדיעבד פסול וליכא למימר דדוקא בהך דשטר שלוה בו ופרעו דהוי בדיעבד מותר אבל אם לכתחלה אסור אף שכבר נעשה מאחר שנעשה באיסור פסולה הא וודאי ליתא כמבואר להדיא בתוספות הנ"ל בשם ר"י מדנפיר דבדיעבד ליתא לדרב פפי ואפילו באשרתא כשר אם כן מבואר דהקושיא רק לר"פ א"כ מבואר דלדידן אפילו לטובתו לא חיישינן למיחזי כשקרא דלא כה"ה ואדרבא מהאי טעמא לא הקשה הב"י מהך דכותבין שטר ללוה דבזה יש לומר כתירוץ התוספות משא"כ בשטר שלוה בו ופרעו פריך שפיר דבזה ע"כ לא שייך תירוץ התוספות כמו שביארנו דאל"כ לא הוי מקשה לר"פ דאשרתא וזה ברור גם בלא"ה פשיטא דאין זה מעלה ארוכה לה"ה דהא הרי"ף ורמב"ם סבירי להו בהדיא דגם לכתחלה לא חיישינן למיחזי כשקרא דלא כר"י מדנפיר הנ"ל והאיך יכתוב ה"ה מה שהוא נגד דעת הרמב"ם והרי"ף גם הרא"ש והטור לא סבירי להו חילוק זה אם כן קושית הב"י על ה"ה במקומה גם מה שהכריח בתומים דכוונת התוספות לפי המסקנא דאל"כ מאי קושיא דילמא ר"פ סובר כרב אסי בשטר הקנאה בין ילוה בין לא ילוה ולא שייך מיחזי כשקרא ולק"מ דא"כ לאביי יהא מוכח מכאן דלא חיישינן לשקרא א"כ מאי פריך בכתובות לר' ביבי בר אביי מהך דר"פ כיון דאיהו כר' אסי סובר מאי קושיא לר' ביבי דאזיל בשיטת אביו דעדיו בחתומיו זכין לו גם אמאי לא קאמר התם וליתא מהך דאביי בפרט לשיטת התוס' דהלכה כאביי בפרט דבלא"ה כבר הוכחתי דפשיטא דכוונת התוס' רק לר' פפי כנ"ל:

והנה הב"י גופא תירץ על ה"ה דהתם בשעה שנחתם לא מיחזי כשקרא והיינו הך דאשרתא משא"כ הכא חתמו בשקר ועל זה האריך הש"ך לתמוה דהא בשטר שלוה נחתם קודם שלוה והביא דברי הריטב"א דמחלק בין כתיבה לחתימה והשיג עליו ג"כ דאפי' בחתימה לא חיישינן למיחזי כשקרא אבל המעיין בב"י יראה שמעולם לא עלה על דעתו לחלק בין כתיבה לחתימה דוודאי אפילו בחתימה לא חיישינן כההוא דשטר שלוה והב"י גופא מייתי לה מעיקרא אבל כוונתו פשוט לחלק בין אם בשעת חתימה נחתם בשקר או אם נחתם באמת רק אח"כ נולד ענין דמיחזי כשקרא והיינו הך דשטר שלוה בו ופרעו דבשעה שנכתב ונחתם לא היה בשקר דהא באמת לוה רק אחר כך דפרע ורוצה ללוות שנית מיחזי כשקרא ולזה לא חיישינן מאחר שנכתב בכשרות באמת משא"כ הכא דבשעת חתימה הוא שקר שהרי חותמין שלוה ולא לוה לכך חיישינן לשקרא וזה ברור ולק"מ קושית הש"ך. אך אי קשיא הא קשיא דמאי פריך מאשרתא מהך דשטר שלוה שאני התם דנכתב בשקר משא"כ שטר דאז בשעה שנכתב ונחתם הי' באמת כסברת הב"י וכמו כן לא נתיישב מה שהקשה הש"ך לפי הבנתו בב"י מהך דפרק הכותב כתבו ותנו ביד נאמן וקושיא זו קשה גם לפי מה שכתבתי בכוונת הב"י דהא התם נכתב ונחתם בשקר ומ"מ מסיק דלא חיישינן אבל באמת לק"מ דבלא"ה יש להבין בב"י שהכריח מדברי ה"ה דמיירי שנחתם ג"כ קודם וקשה מאי צורך לזה הא בלא"ה ניחא ג"כ דשאני שטר שנכתב באמת משא"כ הכא שנכתב בשקר גם כן חיישינן למיחזי כשקרא ולמה לו להכריח התירוץ משום דה"ה מיירי שנחתם ג"כ בשקר וברור דקשיא ליה להב"י קושיא הנ"ל דהא באשרתא מבואר דאפילו נכתב בשקר לא חיישינן ועל זה דעתו דעד כאן לא מחלקינן בין אם היה מתחלה בשקר או לא רק בחתימה דהוא עיקר השטר והעדות אבל בכתיבה לא מחלקינן בזה והשתא באשרתא דלא הוי רק כתיבה ואפ"ה פוסל ר"פ שפיר פריך משטר שלוה דהתם נכתב ונחתם בשקר קודם שלוה ובוודאי לא עדיף כתיבה שנכתב מתחלה בשקר מכתיבה וחתימה רק שנודע אח"כ דבכתיב' אין לחלק בזה ודו"ק. ומהך דהכותב גם כן לא קשיא אף שהתם היה בחתימה דשאני הכא דחתימת השטר הוא עיקר השטר ואם היו כותבין ומעידין על פה שהם כתבו וראו הלואה לא היה מועיל כל שלא חתמו אם כן שפיר חיישינן כשנחתם בשקר משא"כ התם דאפילו בלי כתיבה וחתימה, אם היה נודע על פה שכך פסקו ב"ד הוי מהני והכתיב' והחתימ' הוא רק לראי' א"כ כשלא נמסר ליד האשה כתיבה דהתם וחתימה שוין וגם בחתימה לא חיישינן דדמי ממש לכתיבה ודו"ק היטב בזה אמנם בעיקר דברי ה"ה בוודאי יש להבין מאי ענין שקר להערמה ואי חיישינן לשקרא בלי הערמה ניחוש ואי לא חיישינן רק להערמה למה לו משום דהוא שקר. לכן נראה פשוט בכוונת ה"ה כך דוודאי יש להבין מאי חשש הערמה יש כאן אם יאבד מהם באותו יום או יגנב הלא העדים כשלא ימצאוהו לקרוע יכתבו ללוה על ידי ב"ד שזה השטר הנכתב על שמו באותו יום נאבד מהם ולא יוכל המלוה לגבות ממנו כשימצאנו ומאי חשש יש כאן ובע"כ צריך לומר דהעדים לא יהיו נאמנין כל שהשטר תחת יד המלוה ואינן נאמנין לפסלו בשום דבר כל שכתב ידם יוצא ממקום אחר כמו שאין נאמנים אנוסים וכדומה וזהו כוונת ה"ה דוודאי למיחזי כשקרא לא חיישינן כל שלוה אח"כ רק מ"מ כיון דנכתב ונחתם בשקר לא יהיה נאמנין לומר שהי' המעשה כך וא"כ יש לחוש להערמה שיגבה שלא כדין וזה ברור ולק"מ:

אמנם בגוף דינו של ה"ה נראה דבלא"ה הדין כן מטעם אחר והוא לפי מה שכתב הרב בהגה' דאף ללוה אין כותבין כל שהמלוה מוחה מלכתוב והיינו דלא ניחא ליה שלא להשביע וכדומה. ולפי זה נראה פשוט דדוקא גבי מלוה בעינן שיהא מוחה בפי' דבסתמא לא אמרינן דלא ניחא ליה כיון שאין לו שום הפסד וזכות הוא לו אבל גבי לוה פשיטא דכתיבת השטר וחתימתו שהוא לוה חוב הוא ללוה דלא ניחא ליה דליפשי עלי' שטרא מה דלא לוה כלל הגם דיש מקום לחוש דיאבד ויגנב ויתחייב לשלם בכדי א"כ פשיטא דאין כותבין בלתי ידיעתו וזו היא כוונת התנא דאין כותבין למלוה עד שיהא לוה עמו והיינו אפילו שיהא בידם דאין כותבין חובתו של לוה שלא מדעתו ועוד נראה לפע"ד ליישב קושית ה"ה לדעת הרמב"ם דאפילו צוה הלוה לכתוב מתחלה אין מוסרין למלוה אלא צריכין להמלך בלוה אם כן הא קמ"ל דאפילו צוה מקודם שיכתבו ויתנו אין מוסרין למלוה רק בציווי הלוה וע"כ גם ה"ה כיון לפרש אין כותבין למלוה היינו למסרו למלוה רק מכח הקושיא פשיטא מפרש שיהא תחת ידי העדים ולפי הנ"ל הפי' כנ"ל דשפיר קמ"ל דאין כותבין למסרו למלוה רק בידיעת לוה ועיין תומים שכתב לדעת הסמ"ע ס"ק ל"ו דאפילו קנו מהלוה רק שלא בפני המלוה אין יכולין לכתוב להניחו ביד העדים ולא דק דכוונת הסמ"ע לתרץ תירוץ אחר דלא כה"ה דהרבותא הוא דבקנו שלא בפני הלוה אין כותבין למסרו למלוה וכן הוא להדיא בדרישה אבל לא קאי כלל להניחו ביד העדים וזה ברור:

(כו) בד"א בשטר שיש בו קנין עש"ך ס"ק ל"ט שהאריך בזה והנה מה שכתב בכוונת הטור דסובר דמה שכתב הרא"ש ורש"י לא פי' כן לא קאי רק על מה שחילק בין מכר להלואה להרי"ף אבל בדין דשובר כמחילה ולא בעינן מטי לידיה מודה. והוא תמוה דהרא"ש הקשה אח"כ כשחילק בין אם הקדימה ניכרת מתוך השטר דניחוש במצא שובר שמא מכרה באותו יום ותירץ דכ"ה לא חיישינן וקשה מאי קושיא ע"כ לא שייך לחלק בין מכרה באותו יום או אח"כ רק בשטר דבעינן מטי לידיה אבל בשובר דהוי מחילה מה בכך שאינו ניכר סוף סוף משעת כתיבה נמחל אף שלא מסר כלל ובע"כ דהרא"ש חולק על הרי"ף וסובר דשובר ג"כ לא מהני רק במטי לידיה וביותר יש לתמוה על רבינו ירוחם שפסק לדעת הרא"ש לחלק בין מכר להלואה ג"כ ושובר לא בעינן מטי לידיה וכתב הש"ך שדעתו אף שכתב ורש"י לא פי' כן מ"מ כיון דשקיל וטרי אליבא דהרי"ף סובר כוותיה והוא תמוה דא"כ תקשי חדא כנ"ל ומוכח דבשובר לא הוי מחילה כדעת רש"י וטור דמאי פריך מהך דפרק מי שהיה נשוי דף צ"ד כתב לאחד ומסר לאחד לזה שמסר קנה והא אביי סובר עדיו בחז"ל וקשה מאי קושיא הא התם מיירי בשטר מכר ובהא לא אמרינן עבחז"ל דכיון שמכר אותה קרקע לאחר נתבטל הראשון כסברת הרא"ש להרי"ף ולק"מ ומנין לו להרא"ש לחדש דין בין ניכר הקדימה או לא וברור דחזר בו וסובר כפירש"י דגם בשובר בעינן מטי לידו ואין חילוק בין הלוואה למכר ומתנה וכמו כן מדברי התוס' פרק מי שהיה נשוי שם ע"ב דהקשו ג"כ קושית הרא"ש וחילקו בין ניכר הקדימה ואח"כ הקשו ממצא שובר ש"מ דסבירי להו הנך תרתי בשובר לא מהני מחילה ואין חילוק בין הלואה למכר איברא דהרב הש"ך הקשה על הרא"ש דמעולם לא עלה על דעת הרי"ף לחלק בכך וכוונת הרי"ף בפשיטות דכמו דבחוב זכין לו שישתעבד הלוה למלוה אף שלא באו לידו מיד ה"ה בשובר ע"ש וכן כתב הרמב"ן להדיא במלחמותיו לדעת הרי"ף והנה מה שהאריך הש"ך להקשות לפי' הרא"ש אין רצוני לדבר מזה כאן כי כבר רבו התירוצים בדברי אחרונים זולת מה שהקשה משטר