תפארת יעקב חושן משפט חלק א קנא

שיחייבוהו ב"ד והוכרח להודות א"כ פשיטא דכותבין פסק דין בע"כ רק כשיצא מב"ד ולא כתבו אין כותבין אח"כ דשמא פרע אח"כ ובזה יש חילוק בין קבעו לשלחו בין נתחייב מעצמו ע"י תביעה וג' חילוקים יש בדבר בקבעו ושלחו כותבין לעולם ולא חיישינן שמא פרע ובהודה מעצמו בלי שום תביעה ולא קבעו ושלחו אין כותבין כלל דלא ניחא ליה בשטר ואין כותבין בע"כ כיון שחייב מעצמו אבל אם תבעו והודה לפני ב"ד וחייבוהו יכולין לכתוב פסק דין בע"כ אבל אם לא כתבו אם חזר המלוה לכתוב אין כותבין כיון שלא סירב יש לחוש שפרע אח"כ כשיצא מב"ד וכן משמע הלשון פ"ק דמציעא בא מלוה לכתוב משמע שבא אח"כ אבל מיד כותבין שלא יפרענו עד שיקח הפסק דין מידו ואי משום שאינו רוצה כל שחייבוהו ב"ד כותבין לו ע"כ כנ"ל. ולפי זה דעת הנ"י כדעת הרמב"ם ממש רק דהנ"י מוקי לה להך דמר בר רב אשי בלא תבעו והיינו דמשמע ליה דאין כותבין כלל אפילו עכשיו בפניו ועל זה קאמר דהיינו בלא תבעו משום דאין כותבין חובתיה בע"כ שהרי הם שלוחים שלו לא ב"ד אבל בתבעו ונתחייב על פי דין תורה ואמר הוו עלי דיינים הרי הם ב"ד גמור ויכולין לחייבו ולכתוב חובתו בע"כ כמו שיכולין לחייבו דהם אינן שלוחין אבל הרמב"ם דמיירי בתבעו לכך כתב דבקבועין ושלחו כותבין לעולם אבל בלא קבועין ושלחו אף שתבעו אם חזר אח"כ ובא לכתוב חיישינן שמא פרע אבל מיד כותבין ולא משגיחין במה שהוא בע"כ כיון שנתחייב על פי ב"ד והשתא לק"מ מה שהקשו האחרונים דקבועין ושלחו הוי כתביעה וא"כ למה לו קבועין ושלחו ולפי הנ"ל ניחא ואדרבא מהאי טעמא כתב הרמב"ם דבא אח"כ דבזה חיישינן דפרע אבל בתביעה אבל קודם בפניו כותבין ונ"מ בקבועין ושלחו דאז יכולין לכתוב לעולם אפילו אח"כ כשיצא מב"ד דלא חיישינן אז שמא פרע אח"כ גם הנ"י לא קאמר רק במה דקאמר מר בר רב אשי דבלא קבועין ושלחו אין כותבין דמשמע דאין כותבין כלל על זה כתב משום דבמודה מעצמו איירי דקאי אמאן דפליג עלי' מעיקרא דמיירי במודה מעצמו לכך כתב דאין כותבין כלל אבל בתבעו שפיר כותבין בפניו ע"כ ולא יפרע עד שיקח הפס"ד והא דקאמר קבועין ושלחו כותבין אף דמיירי בתבעו היינו משום דבא לאשמעינן דכותבין לעולם:

וזה שכתב הנ"י כתבו מן המפרשים ז"ל דהא דמר בר רב אשי דאמר לא כתבינן היינו משום דבמודה מעצמו איירי וכוונתו פשוט דהא דקאמר לא כתבינן אהא קאי דהא קאי אהא דרב אדא בר אהבה ורבא דקאמרי בכנפינהו איהו ואמר הוו עלי דיינים כתבינן ואהא קאמר מר בר רב אשי דלא כתבינן וא"כ פשיטא דבמודה מעצמו איירי לכך קאמר דלא כתבינן כלל ואפילו אמר בפניו כתבו לי אבל סיפא דמילתא דמר בר רב אשי דקאמר דכותבין בקבעו ושלחו בוודאי מיירי בתבעו והא דהוצרך קבעו ושלחו משום דבתבעו בלחוד אין כותבין אלא בפניו אבל אח"כ לא שמא פרע לזה הצריך קבעו ושלחו ומילתא דמר בר רב אשי נאמר על הכלל ברישא אין כותבין כלל לעולם ובסיפא כותבין לעולם והיינו דרישא בלא תבעו ג"כ וסיפא בתבעו וקבעו ושלחו אבל בתבעו ולא קבעו ושלחו אין כותבין לעולם רק בפניו וכן מבואר עוד להדיא בנ"י שכתב אח"כ מיהו דוקא כשלא יצא מב"ד אבל יצא מב"ד אין כותבין והיינו ההיא דצא תן לו דאין כותבין עכ"ד הרי להדיא דאפילו בתבעו לא קאמר לכתוב רק בפניו אבל שלא בפניו היינו הך דצא תן לו:

ואני רואה שהאחרונים ז"ל חשבו דמה שכתב הנ"י ודוקא קודם שיצא מב"ד קאי אעיקרא דמילתא דמר בר רב אשי דדוקא קודם שיצא כותבין ובזה כתב ליישב הקושיא מהא דפרק שנים אוחזין דקאמר דאין כותבין אבל באמת הא ליתא דוודאי כל שקבעו ושלחו כותבין לעולם אפילו אחר שיצא מב"ד רק דהנ"י קאי על מה שחידש קודם דמה דקאמר מר בר רב אשי לא כתבינן היינו בלא תבעו אבל בתבעו כותבין אפילו לא קבעו ושלחו על זה כתב דהיינו דוקא בפניו קודם שיצא מב"ד אבל לאחר שיצא אין כותבין דחיישינן שמא פרע ובהכי מתוקמא הך דשנים אוחזין דמוכח דאין כותבין אפילו בתבעו משום דכבר יצא מב"ד כדקתני בא מלוה לכתוב אבל קודם שיצא כותבין בתבעו בלי קבועין ושלחו ולא הצריך מר בר רב אשי קבועין ושלחו רק דאז כותבין לעולם אפילו אחר שיצא ולא חיישינן דפרע אח"כ וזה ברור בדברי הנ"י ודבריו עולין ממש כדברי הרמב"ם פרק ז' מה"ט כמו שבארנו וכן כתב הרמב"ן להדיא פרק חזקת וז"ל וכדאמרינן פרק שנים אוחזין בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו דחיישינן דילמא פרעו אבל מקמיה דנפיק מבי דינא כותבין אם אמר להם כתבו לי ואע"פ שהלוה עומד וצווח ואם כתבו לו הוי כמלוה בשטר וכן נמי בגברא דלא ציית דינא וכו' הרי להדיא כמו שכתבתי והוא ממש כדברי הנ"י והרמב"ם [ומ"ש וכן נמי כוונתו כמו שכותבין באינש דעלמא בפניו כמו כן כותבין בגברא דלא ציית דינא אפי' שלא בפניו] כן נראה לי ברור ועוד נדבר מזה לקמן ס"ק ט"ז סוף ס"ק כ"ב בס"ד:

(יד) מכירים את שניהם כדי שלא יערימו שניהם לחייב איש אחר. כבר האריכו כל האחרונים לתמוה בזה ולא אאריך בדבר שהוא מפורסם וכל דבריהם אין בהם ממש כמו שהעיד הש"ך ובט"ז ובתומים כתבו בזה דברים שאינם נכונים גם כן. ומעתה אענה אני את חלקי מה שנראה לי ליישב דברי הרמב"ם בפשיטות והוא דוודאי יש להבין אף בשטר בלא קנין שאין כותבין ללוה בלא מלוה פשיטא דאין הטעם מחשש קנוניא נגד לקוחות דהא יכול להודות בקנין וכדומה שכותבין רק דחיישינן דבאמת לא ילוה עכשיו רק לאחר זמן ויטרוף המלוה לקוחות שלא כדין א"כ כשהמלוה לפנינו מה צורך להכירו אם באת לחוש לקנוניא מה צורך לו ללוה כל זה יתחייב לו בקנין וכן הקשה בתומים. אבל באמת לק"מ כי יש כאן חשש אחר פשוט דהא בש"ס אמרינן בשובר דלכך בעינן שיכיר שם האיש ושם הלוה דחיישינן שמא ימסור השובר לאיש אחר ששמו של המלוה כשמו ויפטור עצמו. ולפי זה גבי שטר אין לחוש דהא לא יוכל לגבו' מלוה אחר ששמו כשמו דשני יוסף בן שמעון אין אחר יכול להוציא שט"ח עליהן והיינו דקשיא להו לאחרונים דמה צורך להכיר את המלוה הא לא יוכל למסרו לאחר שיתבע ללוה אחר ששמו כשמו דלא יצטרך לשלם כנ"ל אבל באמת נראה פשוט דיש לחוש בשטר כמו בשובר דוודאי שני יוסף בן שמעון אין אחר יכול להוציא שט"ח עליהן דכל אחד יאמר חבירו הוא שלוה ולא אני אבל אם זה היוסף בן שמעון יש לו שט"ח עליו פשיטא שאינו יכול להוציא ממנו בשטרו שהרי יוכל לומר שהוא לוה ממנו ואין מוציאין מן המוחזק כמו שאם היה שובר לאחד מן יוסף בן שמעון שוב אין שום אחד יכול להוציא עליו שטר שיאמר ממך הוא השובר כמו כן אם יש עליו שטר יאמר ממך הוא השטר ואתה חייב לי כנגדו (ובגוונא דלא שייך אילו הייתי חייב לך רק כל אחד עומד בשלו כמבואר לקמן סימן פ"ה ודו"ק ועיין לקמן סימן מ"ט ומ"ש שם לזה בעינן להכיר שניהם ואז הקול יוצא כי זה לוה מזה ביום זה ושוב ליכא למיחש שיתבע לאחר כיון שידוע שזה לוה מזה בשטר ביום זה ודו"ק היטב ועוד יתבאר לקמן סימן מ"ט בזה בס"ד בתוספות ביאור כי שם מקומו ולפי זה פשיטא שאין חילוק בזה בין היה קנין או לא או קבועין ושלחו דבכל גוונא איכא למיחש להנ"ל ודברי הרמב"ם נכונים:

(טו) אבל אם הודה בקרקעות עיין תומים דוקא אם הודה שקרקע זו היתה שלו מעולם אבל אם הודה שמכרה לו בפני עדים אין כותבין דיש לחוש שיטרוף משעבדי בעדים ואח"כ יטרוף בשטר ותמה על המחברים שלא זכרו מזה ע"כ. ודבריו תמוהין דהא בהדיא אמרינן פרק הספינה זכו בשדה זו לפלוני חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה הרי להדיא דחוזר בשטר אף בקרקעות והיינו כמו שפירשו כל הפוסקים והתוס' והרא"ש שם משום דאין כותבין חובתו בע"כ דלא נימא ליה דליפשי עליה שטרא וא"כ פשיטא דמה דאמרינן הכא הודה בקרקע כותבין היינו שהקרקע שלו מעולם דאין זה שטר כלל עליו רק שהשדה שלו מעולם אבל כל שהודה במכר אף אם לא היו עדים במעמד המכירה אין כותבין דלא ניחא ליה דליפשי עליה שטרי ואפילו בקנין יכול לחזור בו לדעת הרא"ש ושאר פוסקים ולא אמרו הודה בקרקע רק שהשדה שלו דאין כאן גביית משועבדים דמיד הוא שלו משא"כ במכר דיש גביית משועבדים כשתמצא שאינו שלו וכדומה לא ניחא ליה דליפשי עליה שטרי וזה ברור. ועיין בתוספות ורא"ש פרק זה בורר שם:

(טז) בד"א וכו' כמו שנתבאר. עש"ך ס"ק כ"ג דנראה מדברי הרמב"ם דאפילו לא כתבו לו פסק דין כל ששלחו וקבועים אינו יכול לומר פרעתי דמעשה ב"ד כמאן דכתב דמי. ואמת שכן הוא שהרי כתב אח"כ אבל שנים וכו' ואם חזר ובא לב"ד לכתוב אין כותבין מבואר דבקבועין ושלחו אף אם חזר לכתוב כותבין ואי כל שלא כתבו נאמן פרעתי האיך כותבין הא יש לחוש דכבר פרע אלא וודאי דבקבועין ושלחו ליכא למיחש לפרעון. אך מה שכתב הש"ך דמהאי טעמא כתב הרמב"ם ואמר לו הנתבע הן משום דאם נתחייב על פי עדים או על פי טענותיהם הוי כהודאה ושלחו אחריו ואם אמר פרעתי אינו נאמן ע"כ. ואין זה נכון והוא כתב כן דאזיל לשיטתו לעיל ס"ק י"ח בכוונת הנ"י לחלק בכך אבל אין דבריו נראין לפע"ד ופשיטא דכוונת הנ"י בפשיטות כמו שכתבתי לעיל ס"ק י"ג דכל שתבעו והודה ונתחייב כותבין בפניו בע"כ ושוב אינו נאמן פרעתי שהרי ראה שכתבו פסק דין והיה לו ליקח ממנו בשעת פרעון אבל אם לא אמר המלוה כתבו לי רק אח"כ בא לכתוב לו אז תלוי בקבעו ושלחו דבזה כותבין ובלא"ה אין כותבין אבל בהודה מעצמו בלי שום תביעה רק התחייב בעצמו אז לא הוי כב"ד כלל ואין כותבין חובתו בע"כ ואפילו בפניו אין כותבין וע"ש היטב שהארכתי בביאור דברי הנ"י בלשונו שם וכמ"ש להדיא הרמב"ן פרק חזקת ושכן מורין להדיא דברי הרמב"ם