תפארת יעקב חושן משפט חלק א קנ

דוודאי יש לתמוה דמה היה הסכסוך בין בעלי דינים הללו הרי זה מודה לטענתו של זה ומודה על הכתב ועוד שהרא"ש הציע קודם דין משטה ושלא להשביע ואח"כ כתב דהכא אינו טוען משטה ושלא להשביע וקשה מה בכך דלא טעין שלא להשביע הא אנן טענינן ליה גם קשה כיון שכתב שאין הלוה מכחיש האיך שייך משטה ושלא להשביע שהרי גם עכשיו מודה גם קשה מה שכתב והוא אינו מכחישו במשכון הכחשה זו מה טיבה אי דאינו מכחיש לעדים חדא דהיה לו לומר מכחישם כיון דקאי על עדים ועוד שאח"כ כתב דהוי עדות מעליא ואי אינו מכחישם מה צורך לעדותם גם כל דברי הרא"ש בענין משטה ושלא להשביע הוא ללא צורך שם והיה לו להשיב בפשיטות נהי דשטר לא הוי העדאת עדים איכא הגם שמודה. באופן שלא נתבררו דברי הרא"ש מה היה הספק והחילוק בטענותיהם שם:

אבל המעיין היטב בהרא"ש יראה דהמעשה כך היה דהכתב הודאה היה שראובן הודה בפניהם שיש תחת ידו מעזבון יעקב כך וכך וראובן השיב שיש באמת תחת ידו כך וכך אבל שלא כדין עשו העדים במה שכתבו הודאתו בשטר שהוא לא ציוה כלל רק הוא ישב לעשות חשבון כמה יש תחת ידו וכמה הוציא או שמגיע לו וכשהתחיל לעשות החשבון היה ראשית החשבון שכך וכך קיבל מעזבון יעקב ובתוך כך נתבלבל המעמד ולא נגמר החשבון אבל לפי גמר החשבון אינו מגיע ממנו כל הסך הזה או אפילו מקצתו אינו מגיע ממנו רק העדים בהתחלת החשבון ששמעו כתבו בשטר דרך הודאה בלתי רצונו זהו טענתו של ראובן. ועל זה השיב הרא"ש אף שלא אמר כתבו לא עשו שלא כדין במה שכתבו שהרי לא כתבו רק לזכרון דברים וזה יכולין לכתוב בלי רצונו ומה שטען שלא נגמר החשבון אינו נאמן מאחר שיש כתב העדים שהודה ואי היה כך לא היו כותבין שהודה וע"כ דגם לאחר החשבון היה מגיע ממנו כסך הזה רק אילו היה כופר שאין תחת ידו מעזבון יעקב כלל שלא לקח כלל היה נאמן ואף שהודה אנן טענינן שלא להשביע הודה אבל עכשיו שהודה שיש בידו מעזבון יעקב רק שהעדים עשו שלא כדין שלא נגמר החשבון א"כ פשיטא דאנן לא טענינן ליה מה שהוא מודה שכך היה ואומר שכך וכך לקח לכך פסק שחייב לקיים מה שהעידו עדים בכתב ואינו נאמן לומר שלא נגמר החשבון ושלא כדין דכתבו דרך הודאה מה שלא הודה כלל כי עדיין לא נגמר ולפי החשבון לא הגיע לו כלום דבזה העדים נאמנים שהודה באמת שיש בידו ושהוא חייב להחזירם וכל זה ברור בכוונת הרא"ש שם. ולפי זה מבואר מדברי הרא"ש דלא כש"ך דאי ס"ד דמפי כתבם לא מהני כשאינם לפנינו א"כ הרי הוא טוען שלא נגמר החשבון ולפי החשבון האמיתי אינו מגיע ממנו כלל א"כ לא היה יכול הרא"ש לחייבו על פי הכתב אלא וודאי כמו שכתבתי דמודה דמתקנת חכמים מהני כשאין העדים לפנינו לסמוך על הכתב על עיקר המעשה עכ"פ שהוא אמת וכדעת הרב לעיל:

(ט) כותבין לו ע"כ. זהו דעת הרשב"א וכתב הסמ"ע דוקא בלוה ומוכר כתב כן אבל בנותן מתנה סובר דיכול למחות והש"ך כתב דבמסקנא דעת הרשב"א דגם בנותן אינו יכול למחות. ובאמת לא ידעתי אי בכולם אינו יכול למחות האיך יתפרשו דברי הש"ס פרק אע"פ קנו מיניה לא צריך אימלוכי ביה דמבואר בהדיא דיכול למחות רק דאינו צריך המלכה משום דסתם קנין לכתיבה עומד וכן פירש"י התם בהדיא לא צריך אימלוכי ביה כל שעומד בדבריו ואינו חוזר מלכתוב. ולפי זה יש להביא ראיה דגם דעת הרמב"ם כהרא"ש דבכולם יכול למחות דהא הרמב"ם מפרש הש"ס דפרק אע"פ בהלואה כמו שכתב הכ"מ דמהאי טעמא סובר דגם בהלואה בלי קנין צריך המלכה א"כ מבואר דיכול למחות אפילו בקנין אך יש לומר דסובר דוקא לוה ומוכר יכול למחות ולא במתנה ומוקי הך דהתם בלוה ומוכר אבל מ"מ נראה כיון דדעת הרמב"ם בהלואה יכול למחות והרא"ש ג"כ סובר כן א"כ עכ"פ בהלואה בוודאי יכול למחות ובנותן ג"כ נראה דיכול למחות כדמוכח להדיא בפירש"י הנ"ל והרא"ש ומהרמב"ם לא מוכח בזה להיפך וכמו כן הנך פוסקים החולקים לעיל על הרמב"ם מוקי לה במתנה כפירש"י אם כן מבואר דמתנה יכול למחות אבל במוכר נראה דהוי ספיקא דדינא כמו שכתב בהג"א פרק זה בורר ועיין לקמן ס"ק י"ג:

(י) אבל באומר פרעתי נאמן. עש"ך אף דקנין חשוב כשטר שאני הכא שלא הזמינם לקנין ע"כ. ובאמת דברי המחבר והרשב"א מבוארין דאדרבא בלי קנין לא היה נאמן לטעון פרעתי כמו כל תוך זמנו רק לפי שהיה קנין וסתם קנין לכתיבה עומד א"כ ריע טענתו שאין בידו שטר אבל כשיש כאן עדי הקנין הם יודעין שלא כתבו שטר א"כ לא ריע טענתו ואינו נאמן לו' פרעתי אפילו אחר זמנו מחמת הקנין ולא ידעתי למה נטה הש"ך מזה ונתן טעם שלא הזמינם לקנין ודבריו אינם מובנים ועיקר הטעם כמו שכתבתי (יא) אין לו דין מלוה בשטר משמע אבל מלוה ע"פ הוי ולא בעינן מפיהם דוקא. אך יש להבין לפי מה שכתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ה דין ג' וז"ל וא"כ מאי קפידא יש בכתיבה זו הם לא כיוונו בכתיבה זו רק לזכרון דברים לא לשם שטר וכן מוכיח הלשון ביאור מה שהודה במעמדנו ולא כתב העידונו על עצמו כמו שרגילין לכתוב בשטרות ולא הודה לפנינו כמו שכותבין בשטרי הודאות וכו' עכ"ל מבואר לכאורה דדעתו דאם היה כותבין כנוסח שטר והוא באמת שלא כדין כיון שלא צוה אף עדות בעל פה לא הוי מיקרי שלא התירו מפי כתבם רק אם כתבו כדין אבל שלא כדין חספא בעלמא הוא דאל"כ מה זה שהאריך שאינו כנוסח שטר אפי' היה כשטר עכ"פ עדות מיהא הוי ולפי זה יש להבין דברי המחבר במאי איירי אי אינו כתוב כמו שטר פשיטא דלא הוי שטר אפילו צוה וע"כ דכתוב כנוסח שטר א"כ אפילו זכרון דברים לא הוי לדעת הרא"ש הנ"ל וצריך לומר דהמחבר מיירי שהעדים לפנינו ויכולין להעיד על פה רק דס"ד כל שכתבו הוי שטר קמ"ל דלא ונראה שלזה כיון הש"ך שלא כתב כלום על דברי המחבר רק ציין לעיין לעיל ס"ק ט' והיינו במה שכתב דמפי כתבם לא מהני ומפרש דברי המחבר כמו שכתבתי ולק"מ מה שהקשה באורים על זה ע"ש (יב) לא היה קבועים ולא שלחו לו עסמ"ע ס"ק י"ח וכוונתו דהרמב"ם כתב מתחלה דבעינן הודאה בפני קבועים ושלחו לו אח"כ כתב אבל אם לא היו קבועים ולא שלחו לו מבואר דדוקא אי תרווייהו לא הוי אבל חדא הוי מהני והרי זה סותר לראש דבריו דבעינן תרתי לזה פי' הסמ"ע דכוונתו או לא קבועים או לא שלחו וכל חדא מהנך תרתי דליכא לא מהני עד שישנן תרווייהו וכתבתי זה לפי שראיתי מי שטעה בהבנת דברי הסמ"ע וכתב דסובר דלא בעינן תרתי וחולק על הש"ך והט"ז ולא כן הוא רק כמו שכתבתי:

(יג) במקום הקבוע להם ובא התובע וקיבל לפניהם ושלחו שליח זהו לשון הרמב"ם אבל סיים בזה אבל אם לא היו קבועים ולא שלחו אף שקיבל בעצמו אלו הג' והודה בפניהם ואמר הוו עלי דיינים אם בא אח"כ התובע ואמר כתבו לי הודאתו אין שומעין לו ע"כ. ויש להבין מה זה שכתבו הרמב"ם ומחבר שבא אח"כ היה להם לכתוב בפשיטות אם כותבין מיד או לא וכמו כן לקמן ס"ט כתבו הרמב"ם ומחבר אבל שנים שבאו לדון וכו' לפיכך אם חזר התובע לדיינים ואמר כתבו לי הודאתו אין כותבין שמא פרעו ויש להבין הוי להו לומר בפשיטות דאין כותבין גם למה להו הטעם דשמא פרעו וגם הכא למה להו הטעם דשמא יתן לו תיפוק ליה דכל שלא היה קנין או קבועים ושלחו אין כותבין דלא ניחא ליה דתיהוי מלוה בשטר וליפשי עליה שטרא אבל באמת נראה לפע"ד בדעת הרמב"ם ומחבר כך דוודאי כל שהחייוב בא מכחו בעצמו לא ע"י טענת התובע א"כ הרי זה כמודה לפני עדים ובעינן קנין דוקא שהרי לא צוה לכתוב ועדים אין יכולין לכתוב חובתו כמו שכתב הרא"ש פרק הספינה ולפי זה נראה פשוט דהיינו דוקא כשהודה מעצמו אבל אם תבעו התובע ואמר הוו עלי' דיינים והודה בפניהם א"כ מה בכך דהוא אינו רוצה ב"ד כותבין בע"כ מטעם ב"ד לא מטעם עדות כמו שחייבוהו לשלם על פי טענת התובע ואף שהיה יכול לכפור מ"מ היה מחוייב לישבע ועכשיו דהודה נתחייב על פי ב"ד מיקרי משא"כ כשהודה בלי טענה כלל החייוב בא מכמו בלבד כי לולי הוא אין עליו חייוב כלל אם היה שותק] כמו כן כותבין פסק דין רק ה"מ שכותבין בפניו אף שאינו רוצה אבל אם יצא מב"ד וחזר התובע אצל הב"ד לכתוב אין כותבין דמ"מ כיון שלא סירב לבוא לב"ד רק בא מעצמו יש לחוש שפרעו ואין כותבין פסק דין דשמא פרעו אבל כשסירב ושלחו לו כשהיו קבועים ובא אז אין לחוש שמא פרע ואז כותבין בין בפניו בין אח"כ דלא חיישינן שיפרע מיד ולפי זה מיושבין דברי הנ"י שהביא הש"ך וכבר תמהו עליו כל האחרונים ולפי הנ"ל נימא דלא בא הנ"י לומר רק דוקא הכא אין כותבין כלל כיון שהודה מעצמו בלי טענה א"כ לולי הודאתו לא היה עליו חייוב כלל לכך אין יכולין לכתוב בלתי רצונו שהרי חייב עצמו עכשיו ואינו רוצה לכתוב אבל אם תבעו התובע והודה שלא היה יכול לכפור מפני השבועה