תפארת יעקב חושן משפט חלק א קמט

כתב כלל שהוא כ"ש. אך מ"מ דברי הש"ך נכונים שהרי הרא"ש הקשה שם ותימא מאי חשש יש למוכר או לנותן דליכא למימר לענין משעבדי שהרי בעדים גובה משועבדים ובמתנה ליכא משועבדים כלל וכתב ליישב דלא ניחא ליה דליפוק עליה קלא דליפשי עליה שטרא ע"ש א"כ מבואר דבהלואה דגובה משועבדים ובעדים לא איכא תרתי שיוכל למחות חדא מה שניתוסף לו חוב משועבדים וגם לא ניחא ליה דליפשי עליה שטרא והרי זה מבואר דמכח ק"ו דייק כמו שכתב הש"ך אך מה שכתב הש"ך דמדברי רש"י שפירש מתנת קרקע מבואר ג"כ כדעת הראב"ד לא מוכח מידי לפע"ד דיש לומר דרש"י סובר כדעת הרבה פוסקים שהביא הש"ך לקמן דדוקא במתנה יכול למחות ולא במכר והלואה ואהא קשיא ליה לרש"י מה שהקשה הרא"ש בתשובה כלל נ"ז דמדקתני לא צריך אימלוכי בי' מבואר דאם מוחה בפי' מהני דאל"כ האיך שייך המלכה לכך פי' הוא במתנת קרקע דאז יכול למחות משא"כ בהלואה ומכר וכן פי' מיד אח"כ לא צריך אימלוכי בי' כיון שעומד בדבריו ואינו חוזר הרי דדעתו דיכול לחזור כשמוחה בפירוש לכך פי' מתנת קרקע לכן נראה כיון דלא מצינו להדיא ברא"ש דמחלק בכך והרמב"ם כתב בפי' כן ומרש"י לא מוכח להיפך עכ"פ הוי ספיקא דדינא:

(ו) ואין צריכין לחוש. עש"ך דמוכיח דאינו נאמן פרעתי נגד עדי קנין ובתומים תמה עליו דבאמת לסברא אחרונה אינו נאמן לגבות מיתמי ובאמת מעולם לא עלה על דעת הש"ך להביא ראיה מיתומים לסברא אחרונה רק שהביא ראיה לדחות מה שכתב שיש מקום לומר גם לסברא ראשונה דנאמן רק מיחש לא חיישינן ועל זה כתב חדא שזה דוחק ועוד האיך גובין מיתמי ולסברא ראשונה פשיטא דגובין שכתבו דאם מת לוה כותבין. וכן ממה שהביא ראיה מדברי המחבר ס"א מבואר דכל ראיותיו לסברא ראשונה אבל לסברא אחרונה כתב מסברא דנפשי' כיון דלהך דעה אינו נאמן מה לנו להרבות במחלוקת ויש לנו לומר שגם הם מודים לזה רק טעמם שמא יברר בעדים או יודה אמנם בוודאי דברי הש"ך אין להם טעם כלל דמהיכי תיתי ניחוש שמא יברר בעדים ונראה ברור דהך דעה באמת סבירי להו דנאמן פרעתי ומיחש נמי חיישינן ובזה מיושב מה שתמה הש"ך ס"ק ח' על המחבר שכתב דאי משך מילתא שלשים יום דבאמת אפילו בתוך שלשים יש לחוש לפי מה דקיימא לן סימן ע"ח דנאמן לומר פרעתי ולפי הנ"ל ניחא דסובר דוודאי מיחש לא חיישינן בתוך זמנו אפי' בסתם הלואה רק דאם טען כן נאמן לדעת הטור והמחבר לקמן סימן ע"ח הרי דביומא דמישלם זמני לכ"ע נאמן לומר פרעתי מ"מ מיחש לא חיישינן ולא טענינן ליתמי כ"ש בזה דאיכא מ"ד דאף הוא לא מצי טעין כ"ש דעכ"פ לא חיישינן לכך כתב הך דיש חולקין דוקא לאחר שלשים גם בלא"ה לק"מ לפע"ד דדוקא התם דהוי סתם הלואה בע"פ נאמן אבל הכא דאיכא תרתי חדא מחמת הקנין גם בתוך הזמן בהא פשיטא דלא חיישינן ואינו נאמן לכ"ע ובתומים כתב ג"כ והקשה על הסמ"ע דמחלק בין סתם לקובע מחמת גילוי דעת דמה הקשה התוס' מאלמנה דהא ליכא גילוי דעת ולא ידענא מאי קאמר דע"כ לא בעינן לטעמא דגילוי דעת רק כשהחייוב ברור אבל בכתובה בכור וכותל הנבנית בהא כבר כתבו התוס' דאפי' אביי ורבא מודו מחשש שמא תמות או ימות הבכו' ולא יבנ' הכותל ולא חילק הסמ"ע רק בהלוא' שבוודאי יתחייב א"כ אין לדבריו קייום:

(ז) מיהו יש אומרים שאם נתקיים דנין על פיו הרב הש"ך הרבה להשיב על דין זה ותמה על הרב בהגה' דלעיל סימן כ"ח פסק כרש"י וכאן הביא הך יש אומרים דזה תלוי במחלוקת רש"י ור"ת גם תמה על הב"י בא"ה דכתב דהרשב"א מחלק בין ממון לקידושין. ולפעד"נ עיקר לדינא כדעת הרב והוא דוודאי אם העדים כאן ושולחין עדותן בכתב לב"ד אינו מועיל כלל דפסול משום מפיהם ולא מפי כתבם ודלא כר"ת דמחלק בין ראוי להגדה או לא אבל בשטר שאין העדים לפנינו כגון שמתו או הלכו ויש שטר שחתמו עליו וכתבו עדותן בתוכו לא לשם שטר רק לעדות בכהאי גוונא הוי עדות מעליא מתקנת חכמים כדמוכח מדברי הרמב"ם פ"ח מהלכות עדות שכתב מדברי סופרים חותכין דיני ממונות על פי עדות שבשטר משא"כ במכות וגלות מבואר דבהך גוונא גופא דבגלות אינו מועיל והיינו שטר עדות בלבד דשטר חייוב לא משכחת לה מ"מ בדיני ממונות מועיל שלא תנעול דלת תדע דמ"ש שטר גמור שתקנו משום נ"ד שמא ימותו או ילכו או שטר זה א"כ בהא נמי ניחוש שמא יטעון להד"ם והעדים ימותו או ילכו ועיין מ"ש לעיל סימן כ"ח ושם הארכתי בביאור דברי הרמב"ם הללו ומאין יצא לזה ושכן מוכח מדברי הג"מ דקידושין ע"ש ולפי זה יש לומר דגם כוונת הרשב"א לחלק בין ממון לקידושין דבזה תקנו חכמים שיועיל משא"כ בקידושין וכן מבואר להדיא בתשובת הרא"ש כלל ס"ה דין ג' בכתב שחתומים בו עדים והוא לא אמר כתבו ופסק דעכ"פ הוי עדות מעליא ואדרבא הכשיר שם מטעם שלא כתבו כנוסח שטר דאילו היה כנוסח שטר היה שלא כדין והוי חספא בעלמא אבל אם כותב לזכרון דברים לא לשם שטר נהי דלא גבי משעבדי ונאמן לו' פרעתי אבל עדות מיהו הוי שלא יטעון להד"ם והיינו מתקנת חכמים כמו שכתבתי וזה שדיקדק הרב וי"א שאם נתקיים וקשה פשיטא דבעי קייום אפילו אמר כתבו לא מהני לעולם ולפי הנ"ל ניחא דכוונתו אם הם בעצמן מעידין על כתב ידן לא מהני רק שיעידו בפי' דבזה לא שייך תקנה ובשטר גמור בעינן שיזכרו עדותן ובשטר זה בעינן שיגידו בפה כיון דאינו רק מתקנה וכשהם לפנינו לא שייך תקנה ואם שכחו לא מהני דלא שכיח שישכחו ולא תקנו בזה רק כשאינם לפנינו ונתקיים דנין על פיו. ולקמן אבאר היטב תשובת הרא"ש הנ"ל מה שיש לדקדק בו עוד על נכון. (ח יש מי שאומר שהולך לפני ב"ד וכותב לו אבל העדים אינן רשאין לכתוב זהו מה שכתב בהג"א פרק זה בורר בשם ריב"ן ע"ש ודבריו צריכין ביאור דלכאורה נראה דכוונתו דב"ד כותבין לו שטר גמור אף שהעדים אינו רשאין מחמת המחאה וכן נראה מדברי הש"ך ס"ק י"ב שהוכיח מדלא משכח רק בפני ב"ד ש"מ דעדים אינן רשאין לכתוב אפילו לזכרון דברים ואי הכוונה דב"ד כותבין לזכרון דברים לא היה לו להביא ראיה כך רק הא בהדיא קתני עדים אינן רשאין והיינו זכרון דברים דשטר גמור אפילו בית דין אינן יכולין וע"כ דסובר דבית דין כותבין שטר גמור רק עדים אינן רשאין רק דדייק כיון דלא משכח רק בב"ד משמע דעדים אינן רשאין כלל ובאמת יש לדחות דיהיב עצה להיות שטר גמור רק דמשמע ליה להש"ך דכל הכוונה רק להנצל שלא ילכו העדים ויכפור להד"ם א"כ על זה יש עצה דיכתבו זכרון דברים ועכ"פ מבואר מדברי הש"ך דב"ד כותבין שטר גמור. אך קשה על זה כיון דיכול למחות למה יכתבו לו ב"ד שטר גמור מ"ש ב"ד או עדים ואפילו אי נימא דסובר כפי מה שכתב הרא"ש פרק הספינה דהקשה למה לא יועיל תנאי זה כמו כל תנאי ותירץ דהכי שאני דעדים אינן יכולין לכתוב חובתו רק מתורת שליחות והרי הוא מבטל שליחותן ולפי זה דוקא עדים אבל ב"ד יכולין לכתוב דהם יכולין לכתוב חובתו מתנאי הראשון אך עדיין קשה מ"ש דעדים רוצין לילך או לא בלא"ה נמי ילך לב"ד ויכתבו לו שטר גמור וע"כ דבלא"ה אין כותבין א"כ אפילו ברוצין לילך יכתבו לו זכרון דברים בלבד לא דרך שטר גמור וברור דכוונת ריב"ן דב"ד כותבין לו זכרון דברים בלבד שלא יזיק לו מה שעדים ילכו לא שטר גמור ולפי זה מבואר להדיא מריב"ן דעדים אינן רשאין לכתוב אפי' זכרון דברים וכדעת הש"ך. ובתומים השיג על ראיית הש"ך הנ"ל דהא ניחא ליה בשטר ולפי הנ"ל הא ליתא דהא ב"ד ג"כ אינן יכולין לכתוב שטר ולפי זה מבואר ג"כ דאפי' באומר כתבו קודם הוי מפי כתבם ודלא כהתומים לעיל שרצה לחלק בכך דהא כאן פשיטא דאמר כתבו וגם קיבל קנין ומ"מ הוי מפי כתבם כל שמיחה אח"כ:

אך באמת נראה לפע"ד דהריב"ן לא קאי כלל אשטר הלואה דבזה פשיטא דיכולין לכתוב חדא דהא כבר אמר כתבו וקנו מידו ואף דחוזר מ"מ הלא כל החזרה אינו רק משום דלא ניחא ליה דליפשי עליה שטרא אבל לענין זכרון דברים לא שייך זה א"כ לענין זה אינו יכול לחזור וכמו כן לטעם משעבדי א"כ בזכרון דברים לא שייך זה ועוד דכבר הוכחתי לעיל דבדיני ממונות מהני מפי כתבם כשאין לפנינו מתקנת חכמים רק דהריב"ן מיירי לענין שטרי מתנה דבזה כל טיבו של שטר הוא רק זכרון דברים דלא שייך בו פרעון ומשועבדים וכמו כן במכר ומ"מ הוי חובתו כמו שכתב הרא"ש בתשובה כלל נ"ז ובזה כתב הריב"ן דאם העדים רוצין לילך אינן יכולין לכתוב חובתו משום פסידא דילי' אבל ב"ד כותבין חובתו משום הפסד הלוקח ומקבל מתנה שלא ימצא עדים אח"כ ולפי זה לא מוכח כלל דינו של הש"ך. והנה הש"ך הביא מתשובת הרא"ש כלל ס"ה דין ג' דכתב דאם העדים כתבו לזכרון דברים הוי עדות מעליא ודחה הש"ך דהתם אין הלוה מכחיש כתבם ובאמת הוא תמוה דהא הרא"ש כתב בהדיא דהוי עדות מעליא ומה צורך לעדות כשאינו מכחיש אך יש לתמוה דהרא"ש כתב שם בהדיא שאין הלוה מכחיש מבואר דאי מכחיש נאמן ואינו מועיל העדות והרי זה כדעת הש"ך ודברי הרא"ש הם תרתי דסתרי. ולפי שדברי הרא"ש שם בלא"ה כ"ע צריך אני להאריך ביאור דבריו שם ואח"כ נראה היתכנו דברי הש"ך או לא והוא