תפארת יעקב חושן משפט חלק א קמח

ולא משום קלא א"כ במלוה ע"פ לא גבי דשל"ד דבשטר נמי לאו מתקנה גבי רק מדאורייתא. והשתא שפיר מקשה מניזקין דקתני גובה מן היורשין ואהא משני כשעמד בדין ופירש רשב"ם דהוי כמלוה בשטר והיינו כמו שכתבתי דבשטר ש"ד ולא מתקנה והשתא ניחא דרב ושמואל נמי אדאורייתא קאי ולדידהו אין חילוק כלל וכולה מתניתין מדאוריי' דבשטר גבי ובעל פה לא ור"י ור"ל פליגי עליה דמדאורייתא בעל פה נמי גבי והשתא ניחא דרבה ועולא פליגי בשטר נמי אבל מחלוקת רב ושמואל ור"י ור"ל הכל במלוה ע"פ כמו שזכרו להדיא בדבריהם מלוה ע"פ אינו גובה דשל"ד אבל בשטר ש"ד ועלה קאמר ר"פ הלכתא הכל במלוה ע"פ דבשטר פשיטא דש"ד כיון דרב ושמואל ור"י ור"ל ועולא סבירי להו הכי ואין כאן רק רבה בלחוד דסובר בשטר של"ד ופשיטא דלא שבקינן כל הני אמוראי קמאי לפסוק כרבה רק במלוה ע"פ פסיק הלכתא ובזה יש להסתפק אי סובר ש"ד כדפסיק בקידושין או שם במלוה הכתובה בתורה כדברי התוס' אבל בשטר בוודאי ש"ד והשתא לא קשיא מה שהקשה הראב"ד דר"פ סובר פריעת ב"ח מצוה דהיינו דוקא בעל פה אבל בשטר שפיר סובר ש"ד ומ"מ לא מצינו לאוקמא הך דשום היתומים בשטר דמכל מקום יתמי פטורין כמו שכתבתי לעיל וכמו שכתב בתומים רק שהראב"ד ביאר קושיתו מההיא דכתובות דקאמר לא ניחא ליה למיעבד מצוה ולפי הנ"ל ניחא דהיינו בעל פה דבהא של"ד וכיון דאינו רק מצוה שפיר שואל לא ניחא לי למיעבד מצוה. ובזה יש ליישב הרא"ש ג"כ דבשטר פוסק כהרי"ף דש"ד ולכך קאמר בשטרי הקנאה והשיג על הרי"ף דפי' בקנין כיון דש"ד וכן בהמגרש הכל בשטר אבל הא דפסק דאין גובין מעבדים היינו במלוה ע"פ לכך אין גובין מיתומים דבעל פה של"ד ובדרבנן עבדי כמטלטלי. ועכ"פ נראה לפע"ד ברור לדינא דבשטר בוודאי ש"ד כמו שהוכחתי אבל בעל פה הוי ספיקא דדינא. ובענין הפי' דש"ד נחלקו התוס' ורשב"ם סוף גט פשוט וכתבו התוס' על רשב"ם ולא ידע רבי מאי קאמר ע"ש. גם הקשו שם אהא דפריך מעולא דהא מיניה בוודאי גובה מדאורייתא. ולפעד"נ דכוונת רשב"ם כמו שכתב הרמב"ן בחידושיו שם דמ"ד של"ד סובר דאין כאן רק שיעבוד הגוף משום מצוה לפרוע אבל אין כאן שיעבוד על הנכסים דהיינו שיוכל המלוה או ב"ד לטרוף ממנו רק מוטל עליו מצוה לפרוע ומכין אותו עד שיפרע בעצמו ולפי זה אם מכר נכסיו לא מצי גבי דהא המלוה אינו יכול לגבות נכסים ואי דכופין ללוה הא הוא בעצמו לא מצי טריף מלוקח מה שמכר והמלוה אינו יכול לגבות בעצמו ומ"ד ש"ד סובר דנשתעבדו נכסיו למלוה לכך גובה מלקוחות והן הן דברי רשב"ם דמ"ד לאו דאורייתא סובר דקרא דיוציא אליך את העבוט במשכנו שלא בשעת הלואתו והיינו בעת גביה מחוב א"כ אין ראיה דש"ד דהא מוכרח לשלוח העבוט לקיים המצוה אבל אי נימא דבשעת הלואתו מיירי שפיר יש ראיה דמשום מצוה פשיטא דאינו רק בעת פרעון לא קודם ובהא נחלקו והשתא שפיר מייתי מעולא כיון דדייק דגובה זיבורית משום מה דרכו של אדם להוציא פחות שבכלים וקשה אי של"ד ואין כאן שיעבוד נכסים רק עליו מצוה לפרוע פשיטא דאינו יכול לגבות בינונית כיון שאין לו שיעבוד על נכסים כנ"ל אלא וודאי דמלבד שיעבוד הגוף יש כאן שיעבוד נכסים לכך מייתי קרא דשיעבודו רק זיבורית כנ"ל:

(ג) אפי' לא נכתב עש"ך והנה הסמ"ע כתב כן דקשיא ליה דברי המחבר אהדדי דלקמן סי' מ"ג מבואר דבעי כתיבה ולזה כתב לחלק בין אם העדים לפנינו או לא ובתומים הקשה עליו דהא הרא"ש ע"כ בעדים לפנינו דאל"כ לא גבי משעבדי כדלקמן ס"ה גם הקשה מדברי הטור סימן קי"ד בא"ה גם הביא דברי הדרישה שהקשה מדברי הטור בכמה מקומות שהוא סותר להרא"ש דבעי כתיבה. ולפעד"נ ליישב בתרתי חדא דהא המחבר ע"כ בעדים לפנינו דאל"כ לא גבי כדלקמן ס"ה אך ה"מ באין כאן רק קנין לבד ורוצה לגבות על פי עדים אחרים המעידין על הקנין אבל ביש כאן שטר ג"כ שכתבוהו עדי קנין והוא רוצה לגבות בשטר שבידו פשיטא דאפילו עדים אחרים מעידין על הקנין מהני דמה חשש יש לחוש לפרעון כיון ששטרו בידו וזה ברור. ולפי זה שפיר כתב המחבר לקמן דס"ד דשטר זה מוקדם הוא ופסול ועל הקנין אי אפשר לדון כיון שאין כאן עדי הקנין לבד רק עדים אחרים ועל זה קאמר דהשטר כשר א"כ שוב גובה על פי הקנין מזמן הקנין אף שעדים אחרים מעידין על הקנין ובזה יש ליישב הרא"ש וטור ג"כ דוודאי מודה הרא"ש דבקנין גובה משעבדי דמ"ש כיון דע"כ סובר דבקנין מוציאין קול אפילו קודם שנכתב דאל"כ האיך יכתבו מזמן הקנין מה יעשו ללקוחות שקנו קודם שכתבו וע"כ דקודם כתיבה יוצא הקול א"כ פשיטא דגובה דלא שייך פסידא דלקוחות ועוד דהא לעולם יכולין לכתוב שטר אפילו לזמן מרובה רק דכוונתו אם המלוה רוצה שיכתבו לו שטר והיינו כדי שיוכל לגבות בשטרו אף שאין עדי הקנין לפנינו דבזה לא יועיל לו הקנין כל שאינם לפנינו ועל זה קאמר דיכתבו לו מזמן הקנין דכיון שנכתב ממילא מזמן הקנין מפקי לקלא א"כ גובה על פי השטר ודוקא כשלא נכתב לא מהני הקנין רק בהם לפנינו משא"כ כשנכתב הוי שטר גמור מזמן הקנין ושוב אין צורך לעדי הקנין רק בקיום השטר סגי ולפי זה אתי שפיר דברי הטור בא"ה סימן קי"ד דמה נפשך אי התם נמי יכול לומר פרעתי וכדומה א"כ פשיטא דבעינן עדי הקנין דוקא כמו הכא ואי התם לא שייך האי טעמא א"כ ממילא לא בעינן עדי הקנין] ובלא"ה גובה וכמו כן בכל מקום שהזכיר הטור קנין דגוב' פשיטא דהכוונה כשהם לפנינו כדלקמן ס"ה ולק"מ. אך באמת נראה דבלא"ה לק"מ דכוונת הרא"ש דאזיל לשיטתו דסובר אפילו בקנין יכול למחות אח"כ שלא יכתבו שטר וזהו כוונת המלוה שרוצה שיכתבו לו כדי שלא יוכל למחות וזהו דס"ד שיהא שטר זה פסול א"כ יכול למחות על הקנין ששוב לא יכתבו לו שטר קמש"ל כיון שנכתב שוב אינו יכול למחות דשטר גמור הוא דעדים מזמן הקנין מפקי לקצת וזהו כוונת המחבר דכאן סתם דגובה אפילו לא נכתב והיינו בין למ"ד שיכול למחות בין למ"ד שאינו יכול למחות מ"מ כל שלא מיחה גובה בו כשטר גמור אבל לקמן נ"מ שהשטר כשר שלא יוכל למחות על הקנין ובאמת בדברי המחבר נראה יותר כמו שכתבתי מקודם דנ"מ באין עדי קנין לפנינו כנ"ל רק לא מטעמו של הסמ"ע רק מפני שיכול לומר פרעתי א"כ אינו גובה משועבדים אבל בכוונת הרא"ש וטור נראה כתירוץ ב' לענין מחאה ובזה פשיטא דלק"מ על הרא"ש וטור. ועיין תומים מה שהקשה על הרא"ש פ"ק דמציעא דמבואר דקנין אין לו קול וזהו היפך דעתו כאן והוא בשם בני יעקב. ולפעד"נ דלק"מ דכוונת הרא"ש התם דהא פשיטא דלא אמרינן כל שהיה קנין יוצא קול רק העדים מפקי לקלא א"כ עדי השטר שהם ג"כ עדי הקנין מפקי לקלא ומה נפקא מינה אם יש קנין או לא דהא סוף סוף הקול אינו יוצא רק מהעדים א"כ אפילו אין קנין בשטר הקול יוצא מאותן העדים אבל מודה הרא"ש בלי שטר ג"כ עדי הקנין מפקי לקלא ולק"מ ודו"ק:

(ד) שלא יחזירו למלוה ע"פ מלוה בשטר עיין תומים שהקשה הא בלאו האי טעמא תיפוק ליה אפילו כתבו בהדיא שלא באחריות רק לזכרון דברים שלא יוכל לומר להד"ם מ"מ לא הוי עדות כלל משום מפיהם ולא מפי כתבם ודעתו לישב דמהאי טעמא לא תקנו חכמים בזה שיועיל העדות כיון דבלאו הכי אין להם לכתוב שלא יחזירו זהו תורף דבריו ולא ידענא מאי קאמר דהא הך טעם שלא יחזירו הוא רק טעם בכותבין שטר גמור לגבות משעבדי ושלא יוכל לטעון פרעתי אבל בכותבין דרך עדות שלא יכפור בו להד"ם לא שייך האי טעמא א"כ למה לא תקנו גם בזה משום נ"ד דשמא ימותו או ילכו שיועיל שטר זה שלא יוכל לכפור בו להד"ם וכן מבואר בתשובת הרא"ש כלל נ"ז דלענין שלא יוכל לכפור בו פשיטא שיש להם לכתוב. וכן מבואר עוד בתשובותיו להדיא כלל ס"ה דין ג' דאפילו לא אמר כתבו והם כתבו לא דרך שטר רק עדות שלא יכפור בו הוי עדות מעליא. לכן נראה לפע"ד ברור שזו היא ראיה ברורה למה שכתבתי לעיל סי' כ"ח דדעת הרמב"ם במה שכתב חותכין דיני ממונות בעדות שבשטר שלא תנעול דלת אין כוונתו שטר גמור שהוא שטר חייוב שהרי כתב משא"כ במכות וגלות א"כ פשיטא דהכוונה שטר עדות שכתבו בשטר מה שראו א"כ מבואר דסובר בדיני ממונות כהאי גוונא כשר ודייק כן מהא דאמרינן מחאה בפני שנים ואין צריך לומר כתובו וקשה קושית התוס' דמאי יועיל כתובו הא הוי מפי כתבם ומזה דייק דבאמת בדיני ממונות מהני זה כל שכתבו בתורת עדות והיינו מתקנה שמא ימותו או ילכו אבל בהם לפנינו בוודאי לא מהני רק מפיהם. ועוד נדבר מזה בדברי הרב לקמן בהגה' ס"ג גם מה שכתב בתומי' בזה בתירוץ שני עיין מה שכתבתי לקמן ס"ק ח' דהוכחתי שם אפילו באומר כתבו אם חזר הוי מפי כתבם ע"ש:

(ה) צריכים להמלך בו. הב"י כתב שכן כתב הרא"ש בתשובה כלל נ"ז [והבאר הגולה ציין על דעה שניה שכ"כ הב"י בשם תשובת הרא"ש כלל נ"ח ולא עיין שפיר דבהדיא כתב הב"י בשם תשובת הרא"ש כלל נ"ז להיפך כהרמב"ם וכן הוא באמת שם) והרב הש"ך השיג עליו דלא מוכח ברא"ש מידי דמכח ק"ו דייק הלואה ממתנה ובתומים תמה דאין כאן ק"ו דהא הרשב"א סובר להיפך אבל באמת הב"י גופא כתב שם בתר הכי בשם תשובת הרא"ש כלל ס"ו דין ב' דק"ו הוא הלואה ממתנה אך עיינתי ברא"ש שם וראיתי שדברי הב"י תמוהין שלא כתב שם רק דכ"ש הוא כיון דבמכר חוזר הלוקח כ"ש בהלואה למ"ד שיכול למחות דהמלוה חוזר מהלואה אבל לענין גוף הדין שיכול למחות לא