תפארת יעקב חושן משפט חלק א קמז

בין גבי קרקע בין גבי מעות יש לו כמו שהביא אביי מההוא דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ולדברי אביי קאמר ליה רבה ולא לפי מה שתירצה רבא משום דר"נ עכ"ל. הרי להדיא כמו שכתבתי ולק"מ. ומה שכתב לדחות הראיה מפריעת ב"ח מצוה כבר כתבתי דעיקר הראיה מהך דכתובות לא ניחא לי למיעבד מצוה מאי ובזה לא שייך דחיית התומים. גם מה שהביא ראיה דש"ד דאל"כ לעולם לא יגבה מלוה ע"פ מאחין שחלקו דהוי כלקוחות ובזה האריך מאד בענין לא פלוג וכל דבריו אינם נכונים כלל דוודאי עיקר הטעם דמלוה ע"פ בעלמא גובה מאחין שחלקו משום נ"ד דלא שייך בהו לית להו קלא אבל בפדיון הבן דלא שייך נ"ד לא גבי מאחין שחלקו ומה שהקשה דא"כ תקשי בפדיון הבן אף מיורשין לא יגבה דליכא נ"ד וע"כ משום לא פלוג א"כ בהא נמי נימא לא פלוג כמו דבעלמא גבי מאחין שחלקו ה"ה בפדיון הבן ולק"מ דוודאי מן היורשין לא גבי משום לא פלוג בין מלוה ע"פ למלוה ע"פ כיון דבעלמא גבי מלוה ע"פ מיורשין ה"ה בכל מלוה ע"פ אבל באחין שחלקו יש כאן לא פלוג על שני פנים הא' דלא פלוג בין לקוחות ללקוחות כיון דבעלמא לא גבי מלקוחות ה"ה הכא והשני דלא פלוג כיון דבעלמא גבי מאחין שחלקו ה"ה הכא והשתא פשיטא דטפי יש לומר לא פלוג שלא יגבה כמו בלקוחות דעלמא דהא אפילו ביורשין לא גבי רק משום לא פלוג א"כ בלקוחות דבעלמא לא גבי דשייך נ"ד כ"ש כאן הילכך לא פלוג בין לקוחות ללקוחות ולא גבי כמו בעלמא מלוה ע"פ דלא גבי מלקוחות ונהי דבעלמא באחין שחלקו גבי היינו דהוכרחו חכמים לחלק בינייהו משום נ"ד אבל כל היכי שאין צורך לחלק מהיכי תיתי נחלק בין לקוחות ללקוחות אבל מיורשין גבי משום לא פלוג דכל מלוה ע"פ גבי מיורשין וזה ברור ומה שכתב ליישב דברי התוס' פרק יש בכור דהקשו שני קושיות ולא תירצו אלא חדא וע"ש שתירץ דהתם מיירי לענין מלוה ע"פ מוקדם לב"ח מאוחר ואין דבריו נכונים דהא התם קתני ר"י אומר בנו קודמו ופירש"י התם דאם יפרוק עצמו קודם בבנ"ח לא יוכל לפדות בנו מלקוחות דקנו קודם לידת בנו לכך בנו פורק קודם מבנ"ח ואח"כ פודה עצמו מלקוחות דהוא קודם להם משא"כ לפי פירושו לא שייך בנו קודמו שמצותו על אביו דהא אפילו יפדה עצמו קודם יוכל לפדות בנו אח"כ. אמנם המעיין בתוס' יראה דמיד בקושיא לא רצו להקשות למאי דס"ד דקאמר דכ"ע מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי א"כ תקשי הא לקמן מבואר דר"י סובר ככתובה בשטר רק הניחו הקדמה דאף לפי המסקנא אמרינן כן דכ"ע לאו ככתובה מדקאמר ופליגי בדר"פ או בדרב אסי א"כ מבואר דבהך כ"ע מודו דאל"כ יכולין לסבור כתרווייהו רק לחלק במלוה הכתובה אי ככתובה בשטר ואהא קשיא להו דסתמא דש"ס לקמן מייתי הך דר' ירמיה דפליגי אי ככתובה בשטר והתם קאי הכי למסקנא והאיך מסיק הכא להיפך והוי ליה לש"ס התם למדתי הך דר' ירמיה רק דפליגי בפשיטות אפילו אין לו אלא חמש ופי' כפשוט' דמצות האב היה על אביו ומצית בנו עליו לכך בנו קודם ומדמסיק הך דר' ירמיה ש"מ דקאי הכי והכא קאמר דפליגי או בדר"פ או בדרב אסי ש"מ דסתמא דש"ס סובר דכתרווייהו לא מצי סבר משום דלכ"ע לאו ככתובה בשטר ועל זה תירצו דהא דקאמר בדר"פ פליגי כך הכוונה באמת דפליגי אי ככתובה בשטר וגבי מן הלקוחות או לא ור"י סובר דגבי מן הלקוחות א"כ לא קשיא מהך דר' ירמיה דנהי דהכא קאמר או בדר"פ או בדרב אסי היינו דהכא שפיר מצי לומר כן אבל ר' ירמיה התם באמת סובר כהך תירוץ דהכא בדר"פ פליגי והתם סתמא דש"ס סבר הכי כיון דהכא נמי משני כן לחד תירוץ ואדרבא מסקנא דהכא או בדרב אסי או בדר"פ ומסקנא בדר"פ והיינו כדר' ירמיה וזה ברור ולק"מ. ומה שכתב ליישב סתירת הרא"ש כבר הוכחתי לעיל שאי אפשר להעמיס דבריו בלשון התוס' והרא"ש:

ומעתה אענה אני את חלקי בענין זה מה שנלפע"ד במחלוקת זו כמו שאבאר. והוא דיש לתמוה הרבה בסוגיא סוף פרק גט פשוט דמתחילה מייתי מחלוקת עולא ורבה דלעולא בין בשטר בין בעל פה ש"ד וחכמים חילקו ביניהם משום פסידא דלקוחות ורבה סובר להיפך מן התורה בתרווייהו של"ד וחכמים חילקו ביניהם משום נ"ד ופסידא דלקוחות ובתר הכי מייתי מחלוקת רב ושמואל ור"י ור"ל במלוה ע"פ ע"ש והקשו התוס' שם לרב ושמואל למה לא יגבה מן היורשין הא כיון דבטר גבי משום נ"ד וגבי יורשין לא שייך קלא [וצריך לומר דכוונתם דליכא למימר דבאמת השתא גבי רק מדין תורה מיירי דא"כ מה זה דקאמרי מלוה ע"פ אפילו מלוה בשטר נמי) ותירצו דהמלוה בעדים לא חשש לקלא ולגביית דלקוחות לא תקנו חכמים לגבות מן היורשין ע"כ וסברא זו ע"כ צריך לומר לפי' הרי"ף בדברי ר"פ דכוונתו אוקמא אדאורייתא משום דבלאו הכי כיון דהפקיעו חכמים שיעבוד לקוחות ממילא לא סמכה דעתו גם על יורשין רק מתקנת חכמים שלא תנעול דלת תקנו לגבות מיורשין ולפי זה מדברי ר"פ מבואר דלא כסברת התוספות דהא חזינן דלא גבי מלקוחות ומ"מ גבי מיורשין וע"כ דר"פ באמת חולק בסברא זו ארב ושמואל לדעת התוס'] ויש לתמוה על תירוץ זה דהא לקמן פריך על רב ושמואל מהחופר בור דקתני דגובה מן היורשין ומשני כשעמד בדין ופירשב"ם דהוי כמלוה בשטר וקשה מה בכך דהוי כמלוה בשטר הא לגבי יורשין לא שייך קלא א"כ בשטר נמי לא יגבה ובאמת אם נפרש כשעמד בדין הוי כמוחזק אתי שפיר אבל התוס' גופא כתבו שם דעמד בדין היינו דאית ליה קלא א"כ קשה גבי יורשין מה בכך דאית ליה קלא וע"כ צריך לומר משום דהשתא נמי איכא נ"ד בפני הגזלנין כמו שכתבו התוס' שם א"כ תקשי מה זו קושיא מהחופר בור התם לא שייך סברת התוס' דהמלוה בעדים לא חשש לקלא ולגביית דלקוחות דהא התם ניזקין הוא וא"כ אפי' לא עמד בדין דין הוא שיגבה מן היורשין כמו שגובה בשטר דמ"ש בזה שטר או בלי שטר כקושית התוס' והא וודאי ליכא למימר דקושית הש"ס כיון דבעלמא מחלקינן בין שטר לעל פה גבי ניזקין נמי נחלק דלא פלוג דמנא לן להקשות בזה ארב ושמואל כיון דבזה לא שייך לחלק כלל. ובאמת היה נראה ליישב קושית התוספות בפשיטות דוודאי מה שהקשו אי הכי מלוה ע"פ נמי אין הכוונה דבמלוה ע"פ שייך נ"ד דוודאי כיון דבשטר גבי משועבדים שוב ליכא נ"ד דהא יכול להכריחו שיכתוב לו שטר רק כוונת המקשן כיון דלא ידע שום חילוק בין שטר לעל פה א"כ מה ראו חכמים לחלק בינייהו דבזה יגבה ובזה לא כיון דליכא שום טעמא לטרוף בזה טפי מזה ואהא משני דלית ליה קלא אבל השתא לרב ושמואל כיון דלענין לקוחות שפיר יש חילוק בין על פה לשטר אם כן ממילא לא גבי מיורשין דהא נ"ד שוב ליכא כיון דכבר תקנו דבשטר גבי והשתא לא קשיא מה ראו חכמים לחלק ביניהם הא לענין לקוחות מוכרחין לחלק וממילא לגבי יורשין נמי ליכא נ"ד ודו"ק. אך עדיין לא נמלטנו מקושיא הנ"ל דמאי פריך מניזקין גבי הלואה שפיר לא גבי בלי שטר מיורשין דהא ליכא נ"ד כיון דבשטר גובה כנ"ל. אבל לגבי ניזקין אין הפרש בין שטר לעל פה בשום דבר וצ"ע לכאורה. ועוד קשה לי כיון דע"כ רב ושמואל קאי אדהשתא בתר תקנה דאי בדאורייתא אפילו מלוה בשטר נמי לא גבי ואולם ר"י ור"ל ע"כ קאי בדאורייתא דאי בתר תקנה פשיטא דלא גבי מלקוחות דמשנה שלמה שנינו ע"י עדים גובה מבנ"ח וא"כ האיך מייתי פלוגתא דאין שני המאמרים שווין זה בתר תקנה וזה קודם תקנה והוי להו לאיפלוגי תרווייהו בשוה בענין אחד תו קשיא לי כיון דרב ושמואל ור"י ור"ל נחלקו בהך גופא דפליגי רבה ועולא א"כ מ"ש דבדרבה ועולא נקט המחלוקת בין בשטר בין בעל פה ואולם ברב ושמואל לא הזכיר רק בעל פה בלבד הא פשיטא דבשטר נמי איכא נפקותא אי ש"ד אי לא. ועוד קשה כיון דהם נחלקו בהך פלוגתא גופא למה לא מייתי בש"ס פלוגתייהו קודם דהם אמוראי קמאי והאיך מביא מעיקרא פלוגתת אמוראי בתראי ואח"כ אמוראי קמאי מה דנחלקו בהך פלוגתא ממש גם קשה אהא דפריך מעיקרא אי הכי בעל פה נמי מאי אי הכי ומאי אי אמרת בשלמא יש כאן דהא במשנה גופא קשה גם ר"פ כדקאמר הלכתא דמלוה ע"פ גובה מ"ט לא הזכיר שטר דהא נ"מ טובא אי ש"ד או לא. ועוד אי אין נ"מ ומהאי טעמא לא מייתי א"כ למה הביא דאינו גובה מן הלקוחות הא לית ליה פלוגתא בזה דמבואר הוא במשנה להדיא וע"כ דבא להשמיענו מאיזה צד אינו גובה אי מדין תורה או לא א"כ ה"ה במלוה בשטר גם קשה הא דאמרינן בקידושין מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר ותמה הרשב"א בחידושיו הא בשטר נמי של"ד ומה בכך דהיא ככתובה בשטר והוא תירץ משום דבשיעבדו בפי' הוי ש"ד ובאמת לא נזכר זה בש"ס ובכל מקום אמרינן בפשיטות ככתובה בשטר או לא. וכן מפירש"י דהכוונה בפשיטות דהך מלוה ע"פ כמו בעלמא בשטר ולא הזכיר שיעבדו בפי' רק כנוסח כל שטר דכותבין אחריות ואי לא כתב תליא אי ט"ס:

לכן נראה לפע"ד ליישב כל הקושיות הנ"ל ומתוך פירש"י בקידושין למדתי זה דרש"י כתב שם וז"ל לאו דאורייתא הוא לומר נכסוהי דבר נש אינון ערבין בי' ומשתעבדים מדין ערב ויהא מלוה ע"פ ומלוה בשטר שווין אלא בשטר שהוא שיעבדו דכתב ליה נכסי אחראין לך משתעבדי מלוה ע"פ לא משתעבדי וכן כתב אח"כ בד"ה אינו גובה מן היורשין ומעתה אני אומר דהדברים כפשטן דוודאי חילוק גדול יש בין מלוה ע"פ למלוה בשטר דכיון דכתב שטר בוודאי ש"ד בין לר"י ור"ל בין לרב ושמואל ואפי' לא כתב אחריות ט"ס הוא כל שלא מיחה שלא לכתוב דמסתמא קיבל עליו אחריות כנוסח כל שטר ובמלוה על פה הוא דפליגי רב ושמואל דסברי דכוונת המשנה בשטר גובה מדאורייתא ובעל פה אינו גובה. אמנם עולא ורבה נחלקו בשטר ג"כ דרבה סובר דבר תורה שניהם אינן משועבדים דאין בכחו לשעבד מה שימכור ועולא סובר להיפך והיינו דפריך בתרווייהו אי הכי מלוה בשטר נמי וכן להיפך ברבה מלוה ע"פ נמי דבמשנה גופא פשיטא שיש לפרש בפשיטו' דבשטר ש"ד ולא בעל פה משא"כ הם שאמרו דמן התורה אין שום הפרש ביניהם מה ראו חכמים לחלק ביניהם וכן כתב להדיא הרב בעל ת"ח סוף פרק גט פשוט וז"ל וא"ת מאי אי הכי תקשי אמתניתין מ"ש מלוה ע"פ ממלוה בשטר ויש לומר דבמתניתין איכא למימר דנכסי דלוה לא קא משתעבדי ליה למלוה רק בכותב לו שטר שכן כותבין בשטר דמשעבד ליה נכסים ועוד דכתיב ואקח את ספר המקנה אבל מלוה ע"פ לא עכ"ל. והיינו ממש כפירש"י בקידושין הנ"ל אליבא דרב ושמואל והשתא לא קשיא קושית הרשב"א בקידושין דוודאי רבה סובר במלוה בשטר נמי של"ד אבל רב ושמואל לא סבירי להו כן והיינו דלא פליגי רק במלוה ע"פ אבל בשטר מודו כפשטא דמתניתין ושפיר קאמר דס"ד מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי וא"כ בשטר ש"ד וזה ברור לפע"ד. והשתא לק"מ קושית התוספות דלרב ושמואל מ"ש שטר מבלא שטר הא גבי יורשין לא שייך קלא דרב ושמואל סברי בשטר ש"ד