תפארת יעקב חושן משפט חלק א קמו

לט (א) או שהודה בפני עדים עסמ"ע בשם הג"א פרק זה בורר דלא מהני קנין בהודאה רק בקנו מידו לפרוע לזמן פלוני אבל אמר הילך חפץ ואני מודה בקנין שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקנין שלא התחייב עצמו בקנין יותר ממה שהיה מחוייב בראשונה והוי קנין דברים:

ובב"י תמה עליו דהא חל הקנין לגבות משועבדים ותירץ הב"ח דמיירי דמעיקרא נודע ע"פ עדים וסובר דש"ד א"כ בלי קנין נשתעבד. ואין זה נכון דהא מ"מ אפקיעו רבנן לשיעבודו וחל הקנין לגבות משועבדים ובתומים האריך לתרץ ותורף דבריו דסובר דהך דינא דהודה בפני שנים בקנין כותבין הוא רק אי אחריות לאו ט"ס לדעת הג"א א"כ לא חל הקנין לגבות משועבדים וגם זה אינו דהא כתב הש"ך להדיא דכל זה הוא רק לגבות משועבדים אבל לענין בנ"ח פשיטא דאפילו בלי קנין חייב אם כן ע"כ דלענין משועבדים מיירי הג"א ואי דנ"מ לענין שלא יוכל לטעון פרעתי א"כ הדר חל הקנין לענין שלא יוכל לטעון פרעתי ובאמת יש לתמוה על הסמ"ע שהעתיק דינו של הג"א כאן בריש הסעיף דמיירי בגביית בנ"ח והיה לו להזכיר דין זה לקמן אמנם דברי הג"א נכונים לפע"ד מטעם אחר והוא דהא פסקו הרא"ש וטור ושאר פוסקים דאם מיחה הלוה שלא לכתוב שטר אין כותבין וע"כ לא אמרינן רק סתם קנין לכתיבה עומד אבל לא אם מיחה בפי' והשתא פשיטא דאי אפשר לומר שעיקר הקנין הוא לענין שיגבה משועבדים א"כ האיך יוכל למחות הא זהו עיקר הקנין ועל זה קיבל קנין שיגבה משועבדים וע"כ צריך לומר משום דהקנין גופא אינו רק על עצם החייוב לא על השיעבוד והשיעבוד בא מכח שחל הקנין ממילא לכתיבה עומד אבל כל כמה דלא חל הקנין אין כאן כתיבה א"כ ע"כ צריך שיהא על מה לחול הקנין בלי שיעבוד נכסים ושפיר כתב הג"א דהיינו דוקא בקיבל לפרוע לזמן פלוני דחל הקנין במה שנתחייב בקנין ההוא לפרוע בזמן הזה ולא הוי קנין דברים אבל קיבל קנין שהוא חייב הרי בלי הקנין הוא מחוייב כשהוד' מלוה והוי קנין דברים ולא חל וממילא אין כותבין וליכא ש"נ מלקוחות. הכלל כי השיעבוד תלוי בקנין ואי חל הקנין יש כאן שיעבוד ואי לא לא אבל אין הקנין על השיעבוד כמו שהוכחתי כיון שיכול למחות. אך סוף דברי הג"א צ"ע ולא אהני קנין שלא יוכל לומר פרעתי בפני פלוני ופלוני והלכו למדה"י דמאי ענין פרעתי בפני פלוני ופלוני לכאן הא אפילו המלוה בעדים אין צריך לפרעו בעדים כ"ש כשהודה דהיה נאמן לומר פרעתי סתם ואי משום הקנין אם כן פרעתי בפני פלוני ופלוני והלכו לא מצי טעין וצ"ע בזה:

(ב) והמלוה את חבירו בשטר גובה מן המשועבדים. הב"י כתב הטעם בזה דש"ד והרב הש"ך האריך ודעתו דעכ"פ הוי ספיקא דדינא. וטרם שנאמר דעתנו בענין זה נבוא אל ביאור דברי הש"ך ואחרונים ומה שיש להשיב עליהם ואח"כ נאמר מה שנלפע"ד בזה והנה הש"ך האריך ובראשונה טען על הרא"ש דפסק ש"ד ואולם בב"ק פסק דאין גובין מעבדי דיתמי דשל"ד ומכח זה רצה לשפוט דדעת הרא"ש באמת של"ד ואין צורך להשיב על זה כיון דפסק להדיא פרק המגרש ש"ד שכתב והשתא דקיימא לן ש"ד. ובתומים סוף ס"ק ב' רוצה ליישב דבמטלטלין לכ"ע של"ד ועבדי דניידי כמטלטלי לענין זה ואי אפשר להעמיד דבריו בתוס' ורא"ש דהם כתבו בהדיא דהואיל וגביית יתמי אינו רק מדרבנן במילי דרבנן עשו עבדי כמטלטלי מבואר להדיא דסברי דאפילו גביית קרקעות מיתמי אינו רק מדרבנן לכך עבדי כמטלטלי ולדברי התומים אין כאן גבייה דרבנן דבקרקע הוי דאורייתא ומטלטלין אין גובין כלל ולקמן נתבאר יישוב נכון להרא"ש בזה עוד טען הש"ך על קושית מהרש"ל מהא דקאמר פרק יש בכור דכ"ע אית להו דרב אסי ודכ"ע כר"פ ודכ"ע מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי משמע מדמחלק דר"פ ומלוה הכתובה בתורה לתרי מילי דר"פ לאו בהכי איירי לתירץ הש"ך בתרתי דהתם הך ר"פ דב"ב מייתי דמיירי במלוה ע"פ סתם ואין זה נכון דהא התוס' הקשו שם דהא ר"י גופא סבר גבי הוא לפדות ובנו לפדות ככתובה בשטר ועוד דהאיך יחלוק ר"י דמלוה ע"פ גובה מלקוחות ותירצו התוס' דהך מילתא דר"פ ג"כ במלוה הכתובה בתורה הוא לכך שפיר פליג עליה דגובה מלקוחות והיינו דככתובה בשטר דמי א"כ מבואר דהך ר"פ דמייתי התם הוא ר"פ דקידושין א"כ יפה טען מהרש"ל דלא הוי ליה לחלק בתרי מימרא כיון דר"פ נמי בהכי מיירי ולשיטת התוס' הוא ר"פ דקידושין ועוד קשה דעכ"פ הוי ליה לאתויי הך ר"פ דקידושין בלבד ולמה לי הך דמלוה הכתובה בתורה ומזו דייק מהרש"ל דר"פ במלוה ע"פ סתמא מיירי גם מה שכתב הש"ך ועוד והוא העיקר בעיני וכו' ולא ידענא מאי קאמר דמה בכך דר"פ סובר לאו ככתיבה בשטר אדרבא משום הכי לא הוי ליה לחלק בתרי מימרא ולא הוי ליה לאתויי רק הך דר"פ בלחוד דסובר במלוה הכתובה בתורה גובה מן היורשין ולא מן הלקוחות ואתי שפיר פלוגתייהו בחמש ולא בחצי חמש. אך באמת נראה לפע"ד ליישב קושית מהרש"ל וקרוב בעיני שהרב הש"ך כיוון לזה דאל"כ אין הבנה לדבריו כלל כמו שאבאר. והוא דוודאי יש לפרש דברי ר"פ על שני פנים האחד דסובר מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר והוי כשטר גמור ולא מיקרי מלוה ע"פ כלל ומ"מ אינו גובה מן הלקוחות אף דכל שטר גובה משום דלית ליה קלא אפקעינהו רבנן לשיעבודא אף בשטר. ולפי זה פשיטא דבאחין שחלקו אף דהוי כלקוחות מ"מ היה בדין שיגבה ולא שייך לומר לא פלוג דאדרבא כל שטר גובה מן הלקוחות רק בלקוחות דעלמא הוכרחו חכמים להפקיע השיעבוד משום דלית להו קלא אבל באחין שחלקו דלא שייך זה חזר הדין לכל שטר דעלמא וגובה מן הלקוחות דהיינו מן האחין ואדרבא לא פלוג בין שטר לשטר וגדולה מזו כתבו דאפי' ידוע דהלקוחות לא ידעו כגון במדה"י וכדומה מ"מ לא פלוג עבדי וגובה בשטר א"כ כ"ש בזה דלא שייך שום תקנה דדינם כמו שטר דעלמא ובפרט דאחין שחלקו דמי טפי ליורשין דמ"מ יורשין נינהו ושייך טפי לא פלוג. אמנם אי נימא דטעמא דר"פ דסובר דהוי ככל מלוה ע"פ לא ככתובה בשטר רק דאפי' מלוה ע"פ דין שיגבה מהיורשין ומלקוחות דש"ד במלוה הכתובה בתורה רק בלקוחות אפקעינהו רבנן דלא פלוג עבדי כיון דכל מלוה ע"פ לא גבי מלקוחות וגם לית להו קלא ולפי זה ה"ה באחין שחלקו כיון דמ"מ הוי מלוה ע"פ לא גבי מלקוחות דלא פלוג עבדי רבנן כיון דכל מלוה ע"פ לא גבי ואפילו כתובה בתורה א"כ הכא נמי לא גבי ולפי זה לא קשיא קושית מהרש"ל דוודאי אם היה מביא רק מילתא דר"פ בלבד עדיין לא היה התירוץ נשלם דוודאי דינו של ר"פ אפילו אי ככתובה בשטר כפי' ראשון הנ"ל א"כ באחין שחלקו שפיר גבי דלא פלוג בין שטר לשטר כנ"ל לכך קאמר מעיקרא דכ"ע לאו ככתובה בשטר ומ"מ אית להו דר"פ והיינו משום דש"ד במלוה הכתובה בתורה וכיון דלא הוי רק מלוה ע"פ ה"ה באחין שחלקו לא גבי מלקוחות דלא פלוג בין מליה ע"פ למלוה ע"פ ומהרש"ל הבין באמת דעת ר"פ דככתובה בשטר כפי' א' הנ"ל ולזה הוכרח לפרש דמאי דקאמר לאו ככתובה לענין לקוחות אבל ליורשין ככתובה בשטר היא ומ"מ מדמה להך דר"פ דמ"מ לא פלוג ואהא מפרש הש"ך דהא ליתא רק ר"פ באמת לאו ככתובה בשטר סובר והשתא אי לא מייתי הך דלאו ככתובה בשטר מדר"פ בלבד הוי מצי לומר ככתובה בשטר ולא דמי לאחין שחלקו קמש"ל דכ"ע לאו ככתובה בשטר ומ"מ אית להו דר"פ דר"פ נמי לאו ככתובה בשטר סובר וא"כ שפיר דמי לאחין שחלקו ודו"ק היטב:

והנה עיקר ראיית הש"ך הוא דהא ר"פ ע"כ סובר של"ד דהא סבירא ליה פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וראיה זו כתבה הראב"ד הביאו הרשב"א בחידושיו לקידושין ובתומים תמה דא"כ מאי מקשה לר"פ בערוכין הא מצי לאוקמא במלוה הכתובה בתורה דלר"פ ש"ד ולא שייך מצוה וע"כ צריך לומר דאף דש"ד מ"מ מצוה הוא ונכסיו עריבין וכיון שמת דליכא מצוה אין גובין מהערב ולכאורה דבריו נכונים אך באמת הרב הש"ך לא ביאר יפה ראייתו אבל בראב"ד שם מבואר היטב והוא דנהי דמיתמי לא גבי אף דש"ד כיון דאינו רק מצוה מ"מ מאי קאמר ליה לר"פ בכתובות לדידך דאמרת פריעת ב"ק מצוה אמר לא ניחא לי למיעבד מצוה מאי וקשה מאי קושיא כיון דש"ד פשיטא דיורדין לנכסיו ומה בכך דהוא אינו רוצה גובין מהערב ומזה מבואר דשל"ד וכן הוא להדיא בראב"ד שם. אבל לפי דרכנו בסמוך בס"ד יתיישב קושיא זו על נכון ומעתה אבא להשיג על דברי התומים ועל ראיותיו ראשונה מה שהביא מדברי התוס' פרק יש נוחלין בד"ה לטעמי' דהשיגו על רשב"ם ודעתם, דר"נ סובר גבי קרקע יש לו א"כ מבואר דהך דיתומים שגבו קרקע תליא אי ש"ד דאל"כ מאי קושיא להך דגבי קרקע דהא הך בוודאי תליא בש"ד כמבואר סוף פרק גט פשוט וע"כ דהך נמי תליא בהכי וכיון דסבירא לן הך דר"נ יתומים שגבו קרקע מבואר דש"ד עכ"ד. ודבריו תמוהין דהמעיין בתוס' שם יראה דוודאי מודו לרשב"ם דאי נימא טעמא דר"נ יתומים שגבו קרקע הוא מטעם שדר"נ שפיר יש לומר דסובר גבי קרקע אין לו רק דקשיא להו לפי' זה דרבה לא משני על זה כלום ועיקר התירוץ חסר בש"ס על הך קושיא דהא אביי בקושיא לא סבירא ליה הך דטעמא דיתומים שגבו קרקע משום דר"נ והיינו דאזיל לטעמי' בפסחים דהטעם משום דלמפרע הוא גובה רק רבא דסובר מכאן ולהבא הוא גובה הוא דמוקי לה כר"נ ואביי לית ליה הך א"כ כדמקשה ליה אביי לרבה הוי ליה לרבה לישנויי ליה הך תירוץ דר"נ ומזו דייקי התוספות דתירוץ רבה הוא לאביי גופא לשיטתו דאין הטעם משום דר"נ ועל זה תירץ לו לטעמא דבני מערבא קאמר וליה לא סבירא ליה והוא סובר באמת גבי מעות וקרקע יש לו דלא כרשב"ם ולפי זה היינו דוקא לאביי לשיטתו כנ"ל אבל לדידן דקיימא לן כרבא בפסחים וטעמא דר"נ ביתומים משום דר"נ א"כ פשיטא דלא תליא כלל בש"ד ואביי לשיטתו מקשה שפיר ורבה השיב לו לשיטתו אבל לא לדידן ואנן שפיר קיימא לן הך דר"נ משום דר"נ וכן מבואר להדיא בתוס' שם וז"ל ור"נ סבר