תפארת יעקב חושן משפט חלק א קמב

גזלה רק שנגנבו ממנו ויש לו עדים ונמצאו ברשותו עליו לברר שהוא לא גזלם דאם הוא גזלם פשיטא דאפי' לר' זביד יתחייב כמו שביארנו ועכ"פ יצטרך לישבע ושפיר הוי נוגע ולזה הוצרך הרמב"ם שיכיר שהוא של ראובן כגון שהודה אבל אין צורך שיכיר שהיא בת חמורו דקיימא לן כר' זביד אבל לעיל בשדה שפיר כתב הרמב"ם מפני שמעמידה בפני בעל חובו דאי משום שיחזור עליו כשהוא טוען שקנאה מגזלן לא הוי נוגע קמש"ל מפני שמעמידה דבכל גוונא הוי נוגע אבל במטלטלין דלא שייך מפני שמעמידה קמ"ל דבעינן שיכיר דאל"כ הוי נוגע כנ"ל והשתא אתי שפיר מה שכתב הרמב"ם פי"ט מהלכות מכירה דהתם קמש"ל בפשיטות כר' זביד והיינו כשידוע שהוא לא גזלה שאומר המערער שלקחה מגזלן וכדומה וכן מבואר בלשון הרמב"ם אפילו נודע שזו הארץ גזולה משמע שהארץ גזולה אבל לא שהוא גזלה וזה ברור ולפי זה יש מקום ליישב ג"כ מה שהקשו לתירוץ התוס' דלכך קאמר מפני שמעמידה ולא קאמר משום תרעומות דמיירי במכיר בה שהיא שלו והקשו הם דא"כ תקשי בש"ס דמשני לר"פ במכיר הא לר' זביד ג"כ ע"כ במכיר משום תרעומות ולפי הנ"ל ניחא דע"כ לא שייך תרעומות רק שמכר לו דבר שאינו שלו אבל אם הוא לא ידע שלקחה מאחר וכדומה והוא יודע בעצמו שאין לו אשמה בזה לא שייך תרעומות ושפיר קאמר דמיירי במכיר בה שהיא שלו אבל לר"פ לא סגי בהכי רק במכיר בה שהיא בת חמורו אבל משום תרעומות סגי במכיר בה שהיא שלו וכמו כן מטעם שמכר לו דבר שאינו שלו סגי בהכי וכמו שביארנו ודו"ק היטב:

(כג) שאפשר שנוח לו. הסמ"ע ס"ק מ"ו פי' דהכוונה שלא יוכל להוציאה מיהודה בעדים אלו והיינו דקשיא ליה שלא הביא הטור הך נ"מ דאית ליה סהדי למר ואדרבא מבואר בתוס' שם בד"ה כגון דהך נ"מ הוא העיקר שהקשו התם מאי ס"ד הא פשיטא דמיירי בהכי דאל"כ מאיזה צד מערערים ובאמת כי דברי התוס' תמוהין לפע"ד דכתבו שם ואין לומר דיש לשמעון עדי חזקה וטעין מיהודה זבנא והנה הרב מהרש"א נתקשה בביאור דברי התוס' ודבריו תמוהין שהוא הבין כוונת התוס' וטעין מיהודה זבנא דעכשיו טוען כן והא ליתא דכוונת התוס' שאינו נוגע כיון שיש לו עדי חזקה א"כ אם לא יעיד עכשיו יוכל להוציאה מיהודה בטענה שקנאה ממנו אבל עכשיו באמת אינו טוען כן וכלשון הזה כתבו התוס' שם בד"ה וכיון וזה ברור ולק"מ] דא"כ האיך קאמר ובההוא זכותא דהא בהאי זכותא לא מצי מפיק דמראובן יוכל להוציא בעדי גזילה ומיהודה בעדי חזקה. ודבריהם תמוהין לפע"ד חדא דתקשי באמת מאי קושיא בגמרא הוי ליה לישני הכי דאית ליה עדי גזילה ולא עדי חזקה ולא מצי לאפוקי מיהודה רק מראובן. ועוד תקשי גם לפי' התוס' דהשתא כיון דיהודה אית ליה סהדי של אבותיו ושמעון אית ליה סהדי של אבותיו א"כ מיהודה לא מצי מפיק רק בעדי של אבותיו ומראובן מצי מפיק בעדי גזילה. ובאמת קושית התוס' לק"מ דוודאי אית ליה עדי חזקה ועדי גזילה לית ליה כלל רק דיכול להוציאה מראובן בעדי חזקה וראובן לא אכל שני חזקה כדי שיאמר לקוח וכדומה א"כ בעדי חזקה יברר שהיא שלו ויוציא מראובן וכמו כן מיהודה יוכל להוציא שקנאה ממנו בעדי חזקה ושפיר פריך בההוא זכותא דהיינו בעדי חזקה דלית ליה זכות אחר ואדרבא על תירץ התוס' בשם הרשב"א יש לתמוה דמאי פריך כיון דאסהיד דלוי הוא כיון דס"ד דבאמת כך המעשה דיהודה טוען דלקחה מראובן ולוי טוען כן ושמעון מעיד שלוי לקחה א"כ האיך הוי ס"ד דמעיד דשל אבותיו דלוי הוא מאי ענין של אבותיו דלוי לכאן בשלמא אי יהודה מביא עדים של אבותיו שפיר הוי ס"ד דמעיד של אבותיו דלוי דאל"כ באיזה צד יזכה לוי אבל עכשיו דטענת יהודה דלקחה מראובן ובאמת לוי לקחה מראובן האיך ס"ד דמעיד של אבותיו הא פשיטא דוודאי עדותו לוי לקחה הגם דמשני דמסהיד ידענא דהאי ארעא לאו דיהודה ומה צורך לזה בפשיטות יש לומר דמעיד לוי לקחה מראובן אבל לפי מה שכתבתי אתי שפיר:

אך מ"מ עדיין לא נמלטנו מקושית הסמ"ע דמ"מ יהא איך שיהיה כיון דבש"ס קאמר הך נפקותא למה השמיטו הטור הגם דיש נ"מ במקום דלא שייך לומר השני נוח לו והמעיין ברי"ף יראה להדיא שכתב וז"ל ומפרקינן משום דאמר השני נוח לי והראשון קשה הימנו כלומר כגון שהיה לוי נוח לו ויהודה קשה ממנו ע"כ הרי זה מבואר דכוונתו דוקא בידוע שלוי נוח לו א"כ פשיטא דיש נ"מ גדול בטעם השני. ומה שנראה בכוונת הטור הוא כך דבלא"ה יש להבין בטור שכתב דכל זה במעיד שאינו של יהודה אבל אם מעיד שהוא של ראובן בכל ענין יכול להעיד שכיון שהודה על הדבר שוב אינו יכול לערער עליו כמו שכתב הרב בהגה' ויש להבין הא התוס' כתבו שם בד"ה וכיון דהוי מצי לישנויי באומר של אבותיו דלוי הוא והוא קנה מלוי הוא ויש לו עדים דראובן גזלה ממנו ומכרה ללוי ע"כ ולפי זה נהי דהש"ס לא משני הכא אבל הדין אמת והאיך סתם הטור דבמעיד של ראובן שוב לא הוי נוגע הא עדיין הוי נוגע כל שיש לו עדים שזה גזלה ממנו אך באמת נראה דכוונת הטור לפי מה שכתב רשב"ם שם דאפילו יבוא יהודה אח"כ ויביא עדיו לא יועיל שכבר פסל עדיו ועוד דהיכי דקיימא ארעא תיקום מבואר מדבריו לתירוץ שני דבאמת יחזרו עדי יהודה לכשרותם רק שלא יוכל להוציא משמעון דהוי תרי ותרי ואין להקשות במה נפשך האיך יוכל שמעון להוציא בעדיו מיד לוי דהא הב"ד יודעין שיש לי ולה עדים רק הוא פוסלם א"כ הוא נוגע וחזרו לכשרותם והוי הדין כל דאלים גבר שהרי השדה ביד לוי [ואפי' תבוא ליד שמעון לא יועיל כמו שכ' רשב"ם שם דאנן אסקינן ואנן אחתינן] וצריך לומר דבאמת כך יהא הדין אבל מ"מ הוי נוגע שאם יגבה יהודה עכשיו דאין עדים שלו מזומנים יהא ביד יהודה ולא יוכל לגבות כלל משא"כ אם תהא ביד לוי יהא אחר כך הדין כל דאלים גבר וכן צריך לומר ברא"ש שם שכתב ואיבעית אימא דאית ליה סהדי למר ואין עדי שמעון מזומנים עתה ויש לתמוה הא אף אם מזומנים עתה מה תועלת להביאם הוי תרי ותרי משא"כ כשיפסלם יגבה הוא מלוי בעדיו ולא הוי תרי ותרי וצריך לומר דכוונת הרא"ש דגם עכשיו הוי תרי ותרי דעדי יהודה חוזרין לכשרותם ואהא קשיא ליה יביא עדיו ויהא תרי ותרי ועל זה קאמ' דעכשיו אינם מזומנים א"כ יגבה יהודה ולא יוכל להוציא לכך מעיד לפסול עדי יהודה שישאר ביד לוי עד שיביא עדיו והיינו כתירוץ שני של רשב"ם. אך יש לתמוה ברא"ש שם שכתב אח"כ הילכך ניחא ליה לשמעון לפסול עדי יהודה ולפסול זכותו ואח"כ יביא שמעון עדיו ויוציא מלוי ואפי' יביא יהודה אח"כ עדים אחרים כבר נכנס הקרקע בחזקת שמעון בשופי בלי ערעור שנתבטלו זכיותיו של יהודה ולא מפקינן ליה תו מחזקת שמעון הילכך הוי נוגע בעדותו עכ"ל. והדבר תמוה דמשמע אבל עדים הראשונים לא חזרו לכשרותן א"כ למה כתב מעיקרא שאינם מזומנים כנ"ל ועוד מאי ענין נגיעה לעדים אחרים כיון דבאותן עדים לא יוכל להוציא אף אם יוכל להוציא באחרים הוי נוגע ובאמת ברשב"ם לא נזכר עדים אחרים כלל ודברי הרא"ש צ"ע באמת:

עכ"פ הוכחנו דלרשב"ם הנ"ל עדי יהודה חזרו לכשרותם ומ"מ יש נ"מ כנ"ל ולפי זה פשיטא דלק"מ קושית התוס' הנ"ל בד"ה וכיון דלא הוי מצי לישנויי דמעיד של אבותיו דלוי הוא רק הוא קנאה מלוי ולפי זה עכשיו השדה ביד לוי דהוי תרי ותרי כיון שהוא מעיד של אבותיו דלוי ולפי זה אח"כ כשיבוא הוא לטורפם מלוי שקנאם ממנו חזרו עדי יהודה לעדים גמורים ושמעון העד של אבותיו דלוי אינו עד דהוי נוגע א"כ תחזור השדה ליהודה ובשלמא השתא דיש לשמעון עדים שפיר יש נ"מ משא"כ אי כל טענת שמעון שקנאה מלוי א"כ פשיטא דיזכה יהודה בדין ובאמת יש לתמוה על התוספות בזה דהא פשיטא דלק"מ כנ"ל. [ונראה עוד דאפילו אי נימא כתירוץ ראשון של הרשב"ם מ"מ היינו דוקא כשיש לשמעון עדים ואח"כ בא מכח עדיו אבל לא כשבא מכח עצמו דמעיד של אבותיו דלוי הרי הוא נוגע גמור והאיך יעיד לעצמו ופשיטא דיהודה יוציא מלוי על פי עדיו ולק"מ]. אך לפי יש להקשות בהא דפריך מדמי מי מייאש וקשה מאי קושיא תינח בשדה יש נ"מ כנ"ל אבל בטלית כיון דעדי יהודה חוזרין לכשרותם אין נ"מ כלל דאפילו תשאר ביד לוי לא יוכל לגבות מראובן דמים דחוזרין עדי יהודה לכשרותם והוי תרי ותרי ולא יצטרך לשלם דמים לשמעון וע"כ צריך לומר דהש"ס לא סבירא ליה הך תירץ רק התירוץ דהשני נוח לי ובהכי מיירי רישא שגם מיהודה יוכל להוציא א"כ לא שייך לומר דיחזרו לכשרותם דמ"מ יגבה הוא דגם יהודה מכח ראובן בא [ובאמת לפי מה שכתבתי מקודם דלתירוץ ראשון מיירי שיש לשמעון עדי חזקה א"כ לא שייך זה בטלית] ואי קשיא הא מ"מ סוף סוף יגבה דמים מראובן אפילו אם יגבה יהודה יש לומר דהכוונה אם יזכה לוי אם לא יהא לראובן יוכל לגבות מלוי משא"כ מיהודה קשה לו וכ"ש לדעת הרמב"ם דלעולם יכול לגבות דמים מלוקח א"כ שפיר פריך דהשני קשה לו ולוקח ראשון נוח לו ודו"ק ומזה דייק הטור דהך תירוץ דהשני נוח לי הוא העיקר ולכך מקשה מדמי מי מייאש כנ"ל ורשב"ם בעצמו פי' דקושית הש"ס לתירוץ שני והוא תמוה כנ"ל וצ"ע בזה:

(כד) וכן אם מכר ראשון השדה. הטור כתב בזה דאפי' נתייאש לא מהני משמע דסובר דאין יאוש מועיל בקרקע כדעת רשב"ם ותמה הב"י דהרא"ש לא כתב כן רק דאין רגילות לייאש אבל בידוע שנתייאש מהני ונראה דסובר הטור דוודאי קושית התוס' על רשב"ם דאין יאוש מועיל בקרקע אבל מ"מ אפילו לשיטת התוס' נהי דיאוש מועיל מ"מ יאוש כדי לא קני ובעינן שינוי רשות ובקרקע פשיטא דלא שייך שינוי רשות דקרקע אינה נגזלת וזהו כוונת הטור נהי דיאוש מועיל אבל שינוי רשות לא שייך וממילא הוי נוגע אפילו נתייאש דאכתי לא קנו ביאוש גרידא:

(כה) ונתייאש שמעון ממנה. הש"ך מביא בשם הרשב"ם דבאחריות אינה מועיל יאוש ושינוי רשות להתוס' כיון דאין הפסד ללוי ולהנ"י כיון דקביל אחריות לא מקרי שינוי רשות והש"ך כתב דרבותא קאמר שלא באחריות ולא ידענא מאי רבותא איכא בזה אף גם דרשב"ם כתב להדיא כגון שמכר הרי דמצייר באופן הזה משמע דבאחריות לא. ובתומים כתב דכוונת רשב"ם דסובר כרמב"ם דאף ביאוש ושינוי רשות