תפארת יעקב חושן משפט חלק א קמא

שהם שלו דחזקה כל מה שבידי אדם בחזקת שהוא שלו ולא יקרא גזלן זה ברור ובס"ק שאחר זה יתבאר ראיה להסמ"ע מדברי הרמב"ם פרק ע"ז מהלכות עדות:

(כב) יכול ראובן להעיד. עש"ך מה שהאריך בישוב דברי הרמב"ם פט"ו מהלכות עדות והשיג על תירוץ הכ"מ דהרמב"ם כתב בהדי' דאם לא נודע שהיה לו קרקע הוי נוגע שמעמידה בפני בעל חובו וקשה הא אחריות ע"ס והוי ג"כ לוה רשע לגבי לוקח ולכאורה הוא תמוה ובהדיא כתב הכ"מ פרק ט"ז מהלכות עדות דמה שכתב הרמב"ם אחר כך שצריך שיעידו העדים שלא הי' לו קרקע קאי בין במכר סתם בין במכר בפי' שלא באחריות וקשה הא הוי לוה רשע ללוקח והוא עצמו כתב קודם דגבי מטלטלין אחריות ט"ס אבל לפעד"נ ליישב דבריו והוא דהרמב"ם פרק י"ט מהלכות מכירה אחר שכתב הדין דאחריות ט"ס כתב בד"א שיצא המקח בדיינים כגון מטלטלין ונמצאו גנובין או גזולין או שהיתה הקרקע גזולה או שבעל חוב טרפה ע"כ ויש להבין מ"ש שחילק גבי מטלטלין בגזילה לחוד ובקרקע הוסיף שבא בעל חוב והוי ליה לערבינהו דהא במטלטלין נמי אם בא ב"ח כך הדין. לכן נראה פשוט דוודאי אחריות ט"ס במטלטלין כמו שכתב הכ"מ אך ה"מ לענין נמצאת שאינה שלו אבל לענין ב"ח כיון דאין ב"ח טורף ממטלטלין אפילו עשאם אפותיקי רק אם שיעבד לו מטלטלין אגב מקרקע והא מילתא דלא שכיח ולא אמרינן בזה אחריות ט"ס דכל הטעם דאחריות ט"ס משום דלא שדי אינש זוזי בכדי אבל בזה אינו עולה על דעתו כלל ולא חשש להכי ושביר וקביל בלי אחריות והשתא שפיר כתב הכ"מ דוודאי באינו מכיר שהיא בת חמורו לא מהני דאחריות ט"ס בוודאי לענין אם תמצא שאינה שלו משא"כ במכיר לא אמרינן אחריות ט"ס לגבי בעל חוב כנ"ל ולכך צריך שיתברר שלא היה לו קרקע דאל"כ מעמידה בפני בעל חובו אבל הלוקח אינו חושש לזה שיקבל אחריות על זה וזה ברור בכוונת הכ"מ. אך אמנם גוף התירוץ דחוק מאד כמו שכתב הש"ך גם מאי קמש"ל הרמב"ם פשיטא דבאינו מכיר דהוי נוגע כיון דקביל אחריות דסתם כמפרש דמי:

והנה הש"ך והב"ח והפרישה כתבו ליישב ולחלק בין קרקע למטלטלין דבקרקע עביד אינש דיזיף ליומא משא"כ במטלטלין והביא הש"ך ראיה מסוגית הש"ס ובתומים דחה ראייתו דע"כ דקושית הש"ס לא קאי רק אשדה דאל"כ תקשי לשיטת הרמב"ן דמיירי שראובן קנאה מגזלן לפי טענת יהודה א"כ קשה מאי קושיא דחוזר עליו הא הוא יקבל מיהודה מתקנת השוק א"כ לא יחזור עליו כלל וע"כ דהקושיא משדה ובטלה ראיית הש"ך ובס"ק ט"ו הוסיף להקשות כזה על דברי המחבר שכתב שלא באחריות דבאחריות אינו מעיד וקשה הא גם באחריות מעיד דלא יחזור עליו דיקח מעותיו מתקנת השוק ותירץ דנ"מ אם נתייקר דבשביל אחריות יצטרך ליתן כמות ששוה עכשיו וכתב דמ"מ לא נסתר ראיה הנ"ל מהש"ס דהקושיא משדה דכיון דמיירי שלא באחריות רק הטעם משום דהמקח בטל א"כ לא יצטרך להחזיר לו רק כמו שנתן לא כמו ששוה עכשיו עכ"ד. ואין דבריו נכונים כלל לפע"ד והוא דדבר ברור הוא לפע"ד דראובן שקנה מגזלן בכ' ומכר לשמעון בל' ואח"כ בא הנגזל לטורפה משמעון דאם מכר שלא באחריות אי נימא דחוזר עליו בנמצאת שאינה שלו א"כ פשיטא דהמקח בטל וחוזר הלוקח ונוטל דמיו שנתן מן המוכר והנגזל נותן למוכר דמיו שנתן מתקנת השוק אבל לא נאמר ששמעון יקח מה שנתן מיהודה ולא יחזור מתחילה על המוכר כלל דהאיך יעשה המוכר סחור' להרוויח בפרתו של זה ולא אמרו לשלם מתקנת השוק רק מה שנתן שלא יפסדו הלוקחים אבל להרוויח לא שמענו וכ"ש שלא באחריות והדין דהמקח בטל א"כ פשיטא דהמוכר משלם ל' זהובים ללוקח ונוטל מן הנגזל כ' זהובים שנתן ובוודאי אם אין הלוקח יכול להוציא מן המוכר אינו מחוייב להחזיר החפץ ליהודה אבל פשיטא שצריך לילך למוכר והחפץ בידו ולחזור ממקחו ויקח לוקח ראשון שלו ולוקח שני שלו ויהודה יפסיד כ' מתקנת השוק וזה ברור ולפי זה פשיטא דלק"מ בש"ס ג"כ דאדרבא כיון שמכר שלא באחריות ומ"מ חוזר דהמקח בטל א"כ פשיטא דנוגע מתקנת השוק דהוא לקח מגנב בזול הרי דבשביל זה רצה הב"י סימן שנ"ז לומר דהלוקח בזול אין בו תקנת השוק דהיה לו לידע שהוא גנב מאחר שמכר בזול א"כ הוא לקח מגנב בזול ומכר בשוויה ושפיר הוי נוגע שאם יקח יהודה החפץ יפסיד הוא מה שלקח משמעון יותר כי המקח בטל כנ"ל לכך מעיד להעמידה ביד שמעון וזה ברור וראיית הש"ך נכונה:

אך אמנם בדברי המחבר אי מכר באחריות בזה אפשר דהמקח קיים א"כ אפילו יוציא יהודה החפץ לא יפסיד הוא ובזה צריך לומר דנ"מ אם נתייקר ולפי זה בלא נתייקר שפיר יכול להעיד אפי' באחריות וכן הוא באורים להדיא אבל באמת גם זה ליתא ואפילו באחריות מ"מ פשיטא דאם נמצאת שאינה שלו הדין כמו שכתבתי דהא הלוקח לא קנה השדה כלל דהיא אינה שלו א"כ אין המקח כלום ואין הנגזל משלם רק מה שנותן המוכר לגנב וכיצד ירוויח הוא בחפץ שאינו שלו ויפסיד לנגזל וכן נראה ברור דאפילו לא נתייקר אסור להעיד באחריות מטעם הנ"ל ובאמת על המחבר בלא"ה לא קשיא דהרב דייק במקום דאיכא תק"ה אבל במקום דליכא שפיר מצי מיירי בכל גוונא ושפיר קמש"ל המחבר בלי אחריות דבאחריות לא היה יכול להעיד במקום דלא שייך תק"ה ולא בא הרב לומר רק במקום דאיכא הוי נוגע אפילו שלא באחריות אם אומר שהמוכר גזלה והארכתי בזה רק להורות הדין הנ"ל דהוי נוגע אפילו לא נתייקר ואפילו שלא באחריות אם חוזר עליו ודו"ק:

ומעתה נחזור לגוף התירוץ שכתבו הש"ך והב"ח והפרישה לחלק בין קרקע למטלטלין לא נהירא כלל חדא דהא הרמב"ם פרק י"ט מהלכות מכירה כתב דהדין אחריות ט"ס והמוכר צריך לשלם וכתב על זה בד"א שנלקחו ברשות ב"ד כדין כגון במטלטלין ונמצאו גנובין או גזולין ובקרקע וכו' וקשה גבי מטלטלין ונמצאו גנובין מה צורך לאחריות אפי' פי' בהדיא שלא באחריות חוזר לדעת הש"ך וע"כ דאפי' במטלטלין ונמצאו גנובין או גזולין אינו חוזר רק משום אחריות ט"ס והרי זה דלא כש"ך וסמ"ע וב"ח. גם מה שכתב בתומים לפי שיטתו דהקושיא משדה ראיה דמשמע דבמטלטלין לא גם זה ליתא מלבד מה שהשגתי עליו מקודם אבל בלא"ה האיך אפשר דמשני על שדה דמכיר בה שהיא בת חמורו בשלמא על פרה שפיר קאמר ולא דייק בת פרתו כמו שכתב הרשב"ם דסוף סוף ענין אחד הוא שהוא יודע שמעידה היא שלו משא"כ בשדה היה לו לומר של אבותיו היא וברור דקאי אמטלטלין א"כ מבואר דבמטלטלין נמי פליגי גם בנמצאת שאינה שלו לא אוכל לידע ההפרש שבין קרקע למטלטלין דהאיך שייך עביד אינש דזבין ארעא ליומא דהא אף ליומא אינה שלו דהא הכל שייך לנגזל הפירות והשבח לכן אין תירוץ זה של החכמים הנ"ל נכון לפע"ד:

ומה שנראה לי ליישב דברי הרמב"ם בפשיטות הוא כך והוא דדבר ברור הוא דע"כ לא נחלקו ר"פ ור"ז אלא במוכר לחבירו חפץ בחזקת שהוא שלו שלקחו בשוק וכדומה ופי' שלא באחריות דדעת ר' פפא דמכל מקום בנמצא שאינה שלו חוזר עליו ור' זביד סובר דיכול לומר להכי זביני לך שלא באחריות שלא רציתי לקבל עלי חייוב תשלומין וכל תנאי שבממון קיים אבל אם מכר אדם לחבירו חפץ המבורר וידוע לו שאינה שלו כגון שהוא עצמו גזל האיך יעלה על הדעת שיש מי שאומר בזה שיפטר מלשלם הא לא מכר לו כלום שהרי של חבירו מכר ואין זה ענין לאחריות ולפי זה נראה דבחפץ כל שנתברר שזה החפץ לא הי' שלו והחפץ נמצא ברשותו שהרי ממנו לקחו בוודאי אמרי' חזקה כאן נמצא כאן היה שהוא בעצמו גזלה שהרי אנו רואין בעין שזה החפץ של יהודה הוא והוא מכרו לשמעון וכשהוא אומר שלקחו מאחר והוא גזלו מיהודה לאו כל כמיניה ועליו לברר שהיה כן שהרי נמצא הגזילה בידו וכ"ש כשיהודה אומר בפי' שראובן גזלו בעצמו שהוא צריך לברר שלא היה כן [ועכ"פ יצטרך לישבע להכחישו] ולפי זה פשוט הוא דמחלוקת ר"פ ור' זביד היינו וודאי דלכ"ע שיהא ידוע שהוא בעצמו לא גזלה ושלו מכר לו דאז יכול לומר להכי זביני לך שלא באחריות אבל כל כמה שאינו ידוע שלא גזל אמרינן דהוא גזלה שנמצא ברשותו ועליו לברר כנ"ל. אבל אם ידוע שהוא שלו כגון ששמעון בעצמו ראה שלקחה מאחר וכדומה שידוע באמת שלא גזלה אז לר' זביד מהני שהרי אינו נוגע שיפטר לשלם לשמעון כיון שיודע שמעון שלא גזלה אבל לר"פ לא מהני אפילו בהכי דאנן אמרינן דאחריות של שאינה שלו בוודאי לא פטרו הלוקח א"כ אפילו במכיר יצטרך לשלם ועל זה משני בש"ס לר"פ במכיר בה שהיא בת חמורו ולא קאמר במכיר בה שהיא שלו והיינו דזה אפילו לר' זביד בעינן אבל לר"פ לא מהני רק במכיר בה שהיא בת חמורו ולא נגזלה כלל משמעון לא על ידי ראובן ולא על ידי אמר והא וודאי ידע המקשה דיש לפרש דשמעון יודע דראובן לא גזלה אבל הא לא משמע ליה שיודע שמעון שאינה של יהודה מעולם והעדים של יהודה אומרים בהיפך דהיא של יהודה ועל זה משני במכיר בה שהיא בת חמורו והעדי' טועים או משקרים כמו שפי' רשב"ם והשתא אתי שפיר דהרמב"ם פוסק כר' זביד ולכך לא הזכיר הרמב"ם ששמעון מכיר שהיא בת חמורו או בת פרתו דבזה לא קיימא לן כר"פ רק דכתב דבעינן שיהא מכיר שהיא של ראובן ולא מכר לו דבר שאינה שלו דאל"כ יוכל ליתבע ממנו דמים או דמיירי באמת שיהודה אומר שראובן גזלה ובמטלטלין לא סבירא ליה דלא ניחא ליה לקרי' גזלנא כמו שכתב הסמ"ע וא"כ לולי דשמעון מכיר היה חייב לשלם [או לישבע עכ"פ להכחיש יהודה] אבל לעיל בקרקע ע"כ דטוען שקנאה מגזלן דאל"כ נימא ליה דלא ליקרי' גזלנא א"כ בהא אין צורך שיכיר דבלא"ה קיימא לן כר' זביד דפטור כיון שהוא לא גזלה אבל אין צורך לזה ואפילו אין המוכר טוען שהוא