תפארת יעקב חושן משפט חלק א קמ

נפקא מינה כיון שהוא יטרף מהלוקח ומה נפקא ליה מינה שישלם לזה או לזה ואדרבא כיון דאינו רוצה להזיק ללוקח יפרע לב"ח כדי שישאר הלוקח בקרקע. גם בלא"ה פשיטא דזה לא מיקרי רק חשש אחד כיון שלא יפרע לזה בשביל שאין לו גם לזה לא יפרע ולכך נקט הרשב"ם בלשונו שני חששות וכן המהרש"א גופא והיינו דלא הוי רק ב' כנ"ל א"כ קשה קושיא הנ"ל. לכן נלפע"ד ברור דאין כוונת רשב"ם גבי לוקח דחיישינן לב"ח דהיכן נזכר זה ברשב"ם ואדרבא כבר כתב הרשב"ם מקודם דלא חיישינן לב"ח דהוי שני חששות רק כוונת רשב"ם דהך לוקח ראשון מעיד ללוקח שני מיירי ממש כמו מעיקרא במלוה וערב דהיינו שידוע שיש ב"ת ואין כאן רק חשש אחד שמא לא יפרע לו במעות כמו גבי מלוה אבל באית ליה קרקע אחריתי הוי ב' חששות ולא חיישינן ולפי זה לדעת רשב"ם כשאין ידוע שיש לו ב"ת ממילא לא חיישינן בין לנגזל בין לב"ח דלנגזל פשיטא דליכא למיחש דהוי שני חששות אפילו לפי פי' מהרש"א כנ"ל ולב"ח נמי הוי שני חששות כנ"ל נמצא דבלי אחריו' ואינו ידוע שיש כאן ב"ח או נגזל לכ"ע הוי נוגע ויכול להעיד אפי' לית ליה קרקע דלרשב"ם הוי שני חששות ולהתוס' לב"ח לא חיישינן רק לנגזל וכיון דליכא אחריות ליכא למיחש ואי איכא אחריות אם ידוע שיש ב"ח לכ"ע חיישינן ואי אינו ידוע לרשב"ם לא חיישינן ולהתוס' חיישינן ודו"ק היטב. ועיין עוד בתומים מה שהאריך ביישוב קושית התוס' דלמה לא קאמר לוקח מעיד למוכר ולפעד"נ ליישב בפשיטות והוא דעל איזה צד יחול קושית התוספות אי דהקושיא הוא דבלוקח מעיד למוכר הוי רבותא במה שאינו יכול להעיד בליתן ליה קרקע הא וודאי לק"מ דפשיטא דבלוקח ראשון לשני הוי רבותא טפי דעדיין יש מקום לומר דכיון דיצטרך לחזור אחר המוכר קודם אם אין לו נכסים ולהשביעו עדיין לא הוי נוגע כ"כ דשמא באמת יפרע לו המוכר אם יטריחנו לדין משא"כ בלוקח גופא למוכר בעצמו אם יש לו קרקע לא יצטרך לטרוח כלום דמה נפשך אם יש לך מעות תן לי מעות ואם לאו אקח קרקע משא"כ בלוקח ראשון לשני ואי דכוונת התוס' שישמיענו דגם בזה יכול להעיד בדאית ליה קרקע אף שהוא קרוב טפי למוכר מלוקח ראשון לשני הא וודאי ליתא דהא כבר קתני מלוה מעיד ללוה ופשיטא דכ"ש הוא דלוקח למוכר ואדרבא בלוקח ראשון לשני קמש"ל רבותא דלא יעיד בלית ליה קרקע כנ"ל פשוט וברור:

(יח) וכן לוקח שני וכו' אלא א"כ נשאר וכו' עסמ"ע וש"ך מה שתמהו בזה דהא מ"מ הוי נוגע דשמא תמצא שדה שלו גזולה ויוכל לחזור על המוכר משא"כ עכשיו יגבה לוקח ראשון שדה זו לאחריותו והסמ"ע דחק ליישב בזה וכן הב"ח אבל בע"ש תירץ דלשני נגזלים לא חיישינן וגם בזה אין דבריו נכונים דא"כ לפי דעתו גם בלוקח ראשון כשבא להעיד עכשיו נידון גזילה שוב לא חיישינן לדעת התוס' והא וודאי ליתא כמו שביארנו בס"ק לפני זה וכן מבואר מסתימת כל הפוסקים [וגם קשה לדעת הע"ש גופא דנוגע פסול מגזירת הכתוב א"כ יכול להיות שזה אמת שזו השדה לא נגזלה כלל ואין כאן רק חשש נגזל אחד ומ"מ פסול מגזירת הכתוב) אמנם קושית הסמ"ע פשיטא דאינה קושיא כלל דמיירי שלוקח שני אין לו אחריות כלל כמו שכתב בע"ש בשם מקצת חכמים מ"מ בלית ליה קרקע הוי נוגע כיון שהראשון יש לו אחריות יגבה ממנו ובתומים תמה על זה דמ"מ קשה לרשב"ם ניחוש לב"ח ובזה אפילו בלי אחריות יש לחוש והוסיף לתמוה על מהרש"א שכתב דלכך לא פי' רשב"ם כהתוס' משום דלא נקט להיפך לוקח שני ולהתוספות באמת קשה ואדרבא על רשב"ם יש לתמוה דאכתי ניחוש לב"ח ומכ"ש שלא נעשה מזה טענה על התוספ' עכ"ד. ודבריו תמוהין דפשיטא דלק"מ על רשב"ם ודברי מהרש"א נכונים דהא כתב מהרש"א אח"כ ליישב דלכך לא הוי לרשב"ם שני חששות דיש לומר דחפץ בקרקע ולא הוי רק חדא חששא ולפי זה פשיטא דהיינו דוקא בלוקח ראשון אבל בלוקח שני פשיט' דליכא למיחש לב"ח דמ"מ הוי שני חששות חדא שמא אין לו ב"ת ואת"ל יש לו שמא אף כשיוציא המערער השדה יפרע המוכר ללוקח ראשון במעות וישאר קרקע שלו בידו ובזה לא שייך שהוא חפץ בקרקע שהרי ישאר בקרקע ומה לו במה שהלוקח ראשון לא יהא לו קרקע וזה ברור ולנגזל נמי ליכא למיחש מהאי טעמא חדא שמא לא יבוא נגזל ואת"ל יבוא שמא יסלק המוכר ללוקח ראשון עכשיו בעד טריפה זו במעות ויכול הוא לטרוף הקרקע שיש ביד המוכר ואי משום שרוצה לעמוד בקרקע שלו דוקא אם יבוא נגזל פשיטא דסוף סוף יקח קרקע שלו וזה ברור ועוד בנגזל בלא"ה ליכא למיחש אם אין ללוקח שני אחריות והשתא יפה כתב מהרש"א דלכך לא פי' רשב"ם בנגזל א"כ ע"כ מיירי דלוקח ראשון יש לו אחריות א"כ פשיטא דמשכחת לה להיפך גם בלוקח שני לראשון וליכא למיחש לנגזל דלוקח שני לית ליה אחריות וכמו כן לב"ח לא חיישינן כנ"ל אבל להתוספות פשיטא דקשה דלב"ח ליכא למיחש דהא התוספות לא חיישי לב"ח כלל ולנגזל מ"מ אם לוקח שני אין לו אחריות יכול להעיד וא"כ שפיר תקשי הא באופן הזה ממש דנקיט השתא לשיטת התוספות היינו בלוקח ראשון יש לו אחריות אבל השני בוודאי לא דמאי נ"מ באחריותו לעדותו של ראשון א"כ ממש באופן הזה יש לומר להיפך לוקח שני מעיד לראשון וזה ברור ולק"מ. נמצא דבין להתוס' בין לרשב"ם לק"מ קושית הסמ"ע דמיירי שפיר בלי אחריות של שני והשתא לשיטת התוספות לב"ח ליכא למיחש בלא"ה ולנגזל הא לית ליה אחריות ולרשב"ם בלא"ה בין לנגזל בין לב"ח הוי תרי חששות דהא כאן לא שייך שהלוקח חפץ בקרקע כמו שביארנו ודו"ק. נמצא לפי זה דאם יש ללוקח שני אחריות לשיטת התוס' אינו יכול להעיד אפילו אית ליה קרקע כנ"ל ברור:

(יט) אף על פי שאין עליו אחריות עסמ"ע וש"ך והנה הש"ך והב"ח הסכימו דהגירסא בטור או באחריות ושמעון מכיר ולפי זה צריך לומר דכוונת הטור אחריות דגזלן לא חתמתיה דא"כ לגבי לוקח ג"כ הוי לוה רשע וכן כתב הב"ח ואני תמה דאף שהביא הב"ח ראיה מדברי ה"ה פי"ט מהלכות מכירה דאפילו היה הטורף ישראל אינו חוזר עליו דבר פשוט הוא דהיינו דוקא כשטרף שלא כדין כמו טריפה שזכר הרמב"ם הלכה ד' שם ולא בא לומר רק דלא תימא דוקא התם אבל הכא אימר קושטא קאמר קא משמע לן דאפילו הכא כל שטרף שלא כדין אין זה בכלל אחריות אבל אם טרף כדין על פי דין תורה בעדים כשרים פשיטא דזה נכנס בכלל אחריות וכן משמע בש"ס דקאמר ולא אמרן וכו' משמע דהך חילוק נמי בטרף שלא כדין אבל בטרף כדין אפי' מכיר חייב וביותר אני תמה כיון דע"כ אחריו' דמחמתי' לא קיבל א"כ פשיטא דלכך קיבל אחריו' דעלמא שנתחייב לשל' דאל"כ אחריות זו מה טיבה דהא הוא מכיר שהוא שלו וע"כ דקביל אחריות אם יוציאו ממנו כדין יתחייב והעיקר בזה כש"כ בתומים לחלק בתרעומות בין קרקע למטלטלין אך מה שהקשה על מה שכתבו התוס' על הך דרבין דכ"ש באחריות וקשה הא מיירי במכיר א"כ באחריות מעיד דהא אינו מוזר כיון דמכיר וגם לוה רשע לא הוי דהא גם ללוקח הוי לוה רשע ולק"מ חדא דכוונת התוס' דרבין קאמר שלא באחריות וכ"ש אי הוי מקבל אחריו' דגזלן רק דלפ"ז קשה הא קאי כ"ש סוף סוף פסול מטעם לוה רשע ולא ידעתי למה הוצרך התומים להקשות כן הא בלא"ה קשה דאין כאן כ"ש אך באמת לק"מ לפי הנ"ל דהיכי דקביל אחריות דמערער פשיטא דאפילו מכיר בה חוזר עליו כיון דכדין טריף א"כ שפיר הוי כ"ש דהא חוזר עליו ואפילו אינה מעמידה גם בלא"ה לק"מ דכוונת התוס' כ"ש אי הוי מקבל אחריות בפי' שיחזור עליו אפילו הוא מכיר וכן הדין דכל תנאי שבממון קיים ואם הותנה דאפילו באונס יחזור עליו חוזר עליו ובזה שפיר הוי כ"ש:

(כ) ולא יהיה לוה רשע ולא ישלם. עיין תומים ס"ק י"ב שהקשה על הטור דהא התוס' כתבו דה"ה דהוי מצי למימר בשעשאו אפותיקי וא"כ הטור דכתב דאפילו יש לו נכסים ידועים חיישינן שמא עשאו אפותיקי א"כ למה לו טעמא דלוה רשע. ודבריו תמוהין ולא ידענא מאי קאמר דהא התוספות לא כתבו רק במאי דקאמר דאית לי' ארעא אחריתי עלי' דידי' הדר ועל זה כתבו דהוי מצי למימר בשעשאו אפותיקי אבל לאידך גיסא באין לו נכסים פשיטא דלא שייך תירוץ זה דמה בכך שעשאו אפותיקי סוף סוף מאי נפקא ליה מינה הא לית ליה נכסי ובזה פשיטא דצריך לומר הטעם דלוה רשע ועל זה נתן הטור שני טעמים אי לית ליה הוי לוה רשע ואי אית ליה חיישינן לאפותיקי כקושית התוס' רק דהש"ס משני בלא"ה שפיר אבל סברת התוספות נכונה ואין צורך להאריך אלא לפי שאני רואה שהרב לא כיוון יפה בזה:

(כא) שקנאה מגזלן. עסמ"ע דכתב לחלק בין קרקע למטלטלין והש"ך והב"ח כתבו דהטור באמת חולק עם הרמב"ן ומדברי הרב בהג"ה שכתב דאם טוען שהמוכר גזלה הוי נוגע במקום דאיכא תקנת השוק משמע כדברי הסמ"ע דאל"כ בלא"ה הוי נוגע כי היכי דלא ליקרי' גזלנא ובתומים הקשה על הסמ"ע דאדרבא פסול להעיד במטלטלין כיון שמעידין עליו שגזל ופי' הוא דכוונת הרמב"ן דנ"מ במי שהוחזק לגזלן ועשה תשובה ע"כ ועדיין לא הועיל כלום דמ"מ כיון שמעידין עליו שגזל הרי לא עשה תשובה ועדיין לא החזיר הגזילה ואכתי ניחא ליה דלא ליקרי' גזלנא שהרי עדיין חזר לפסלותו עד שיעשה תשובה ויוציא גזילה זו ומה שהקשה על הסמ"ע לק"מ דפשיטא דאין כוונת הטור דעדי יהודה מעידין בפי' שראובן גזל' דבזה לא שייך לומר דלא ליקריה גזלנא הא פסול לעדות רק עדים מעידין שהשדה או המטלטלין של יהודה ויהודה אומר שראובן בעצמו גזלם ממנו ובזה אין העדים יודעין ואפשר שאחר גזלם ומכרם לראובן רק יהודה בעצמו אומר כן וזהו כוונת הטור דניחא ליה דלא ליקרי' גזלנא מאחר שיהודה אומר שהוא גזל בעצמו א"כ לא יאמינו לו העולם שהוא קנאה מאחר דהאיך קנה קרקע שהוא דבר המסויים ממי שאינו יודע אותו חי הוא ואם השדה שקנה ממנו הוא שלו ובזה יחשבו דהאמת עם יהודה שהוא גזל השדה משא"כ במטלטלין יאמינו לו שלקחם מאחר והוא היה חושב