תפארת יעקב חושן משפט חלק א קלט

אלא וודאי דלא דמי להדדי דאילו ערב פשיטא דמעיד אפילו אית ליה קרקע דאינה כיוצא בה דהא סוף סוף אינו יכול לגבות מהערב אבל גבי מלוה בעינן דוקא ארעא כיוצא בה כמו שכתבו התוספות בתירוץ שני לכך פלגינהו לתרתי בבי ברור וכן יש להוכיח מדברי הרמב"ם פרק ט"ו מהלכות עדות שהזכיר הדין דערב מעיד ללוה והזכיר הדין דלוקח ראשון מעיד ללוקח שני ואילו מלוה מעיד ללוה לא הזכיר כלל ודבר תמוה הוא שהשמיט בבא מפורשת בברייתא והפוסקים הוכיחו מדברי הרמב"ם שלא הזכיר קבלן דסובר דאין חילוק ועד שהקשו כן הוי להו להקשות שלא הזכיר מלוה מעיד ללוה ומה יענו בזה לכן נראה ברור דסובר הרמב"ם דפשוט הוא כל שיש לו שום צד הנאה למלוה הרי זה לא יעיד ולא בא הרמב"ם לבאר התם על צד שהם אינן יכולין להעיד דזה כבר ביאר בראש הפרק דכל שיש שום צד הנאה אפילו בדרך רחוקה ואפילו' אינה ממון כנ"ל לא יעיד ומעתה כיון שהזכיר דערב יכול להעיד כל שיש לו שדה אחרת א"כ לאיזה צורך יזכיר מלוה דהא פשיטא דלא מהני רק באותה שדה ממש כזו א"כ פשיטא דלא הוי נוגע ושפיר שמעינן לה מערב מכ"ש דכל שיש לחוש במלוה לב"ח ולנגזל אחרים כמו כן יש לחוש בערב וכיון דערב מעיד ה"ה מלוה משא"כ אי נימא דמלוה מעיד אפילו אינה כיוצא בה א"כ פשיטא דהוי לי' לרמב"ם להזכיר הדין דזה לא שמענו מערב כלל דבערב לא שייך לחלק בזה כנ"ל. ומעתה לפי זה ממילא נראה לפע"ד דמה שהוכיחו הפוסקים מהרמב"ם דקבלן מעיד כלישנא קמא ליתא ולא מוכח מידי ואדרבא כיון דהרמב"ם פוסק תמיד כלישנא בתרא למה יפסוק כאן כלישנא קמא וכן מבואר ברי"ף דפוסק כלישנא בתרא ועכ"פ היה לו לבאר ולפי הנ"ל ניחא:

כיון דעיקר כוונת הרמב"ם כאן להשמיענו כיצד יכולין להעיד א"כ:

לאיזה צורך יזכיר קבלן כיון דאינו יכול להעיד רק אם אית ליה ארעא:

כיוצא בה ובזה פשיטא ליה דלא הוי נוגע כיון שיש לו אותה שדה ממש וע"כ לא נחלקו בש"ס רק כמו שפירש רשב"ם שם אבל אם אין לו שום נפקותא פשיטא דלכ"ע מעיד ואי דיצטרך להשמיענו בהיפך דהיכי דיש נ"מ לא יעיד לאפוקי מלישנא קמא נלפע"ד דלק"מ דסובר דע"כ לא נחלקו בלישנא קמא רק משום דסבירי להו דדמי לערב כל שאין לו לערב רק זיבורית לא יוכל לגבות מהקבלן רק זיבורית כמו שכתבו התוספות שם אבל הרמב"ם סובר כדעת הרמב"ן וכלישנא בתרא דאסיקנא פרק הניזקין דגובה בינונית א"כ ממילא לא יעיד כמו מלוה דמ"ש דמהאי טעמא פלגינהו התנא שנשמע מינה שאינו מעיד רק בארעא כיוצא בה ומהאי טעמא השמיט הרמב"ם מלוה וקבלן דתרווייהו כחדא נינהו דהיכי דיש נ"מ פשיטא דאינו מעיד כמו שהזכיר בראש הפרק דכל שיש שום צד הנאה לא יעיד ואי ליכא נפקותא פשיטא דמעידין כמו ערב ולוקח (וגבי לוקח קמ"ל כקושית התוספות שם דזה לא נשמע מערב כפי' רשב"ם שם ועיין מהרש"א ודו"ק. גם יש לומר בכוונת הרמב"ם בקבלן להיפך דע"כ לא נחלקו לישנא בתרא רק לפי שדעתם דגובה בינונית מקבלן דלא כהך סוגי' דהניזקין אבל הרמב"ם סובר כדעת הרשב"א הביאו ה"ה פרק כ"ו ממלוה דאינו גובה רק זיבורית לכך לא משכחת לה חילוק בין ערב לקבלן א"כ לפי זה לדעת הרמב"ן דגובה בינונית או במלוה פשיטא דהוי נוגע וצע"ג בזה ועכ"פ בקבלן כיון דדעת הרי"ף והטור והרב בהגה' דהוי נוגע וכבר ביארנו דאפשר שגם דעת הרמב"ם כן א"כ עכ"פ הוי ספיקא דדינא אך היינו דוקא כשיש נ"מ דנכסים כמו כפי' רשב"ם אבל כשאין נ"מ נראה מהרמב"ם להיפך ובזה פשיטא דיכול להעיד כיון דלא מוכח ברי"ף מידי ודו"ק היטב:

(טז) וערב קבלן. עש"ך מה שהביא לשון הרשב"ם ותמה עליו. ובאמת לכאורה דבריו תמוהין אבל נראה לפע"ד ליישב דבריו כך דבלא"ה כתבו התוספות שם דאם אין לקבלן נכסים דגובה מן הלוה מדר"נ ונראה דסבירי להו דדוקא באין לו נכסים אבל ביש לא נשתעבד מדר"נ כדעת הר"ן והרשב"א פ"ב דכתובות דבאית ליה נכסי לא נשתעבד מדר"נ אבל לדעת הפוסקים דאפילו באית ליה נכסי משתעביד הדר"נ א"כ פשיטא דגובה מתי שירצה מדר"נ אך באמת אם יש נ"מ לזה אינו יכול לגבות כמו שהכריח הש"ך סימן פ"ו לחלק בין היכי דאית ליה פסידא להיכי דליכא אבל כאן פשיטא דיכול לגבות ממנו שהרי משועבד לו מדר"נ ואינו יכול לומר לאו בעל דברים דידי את דמדר"נ הוי כאילו הלוה כמו שכתב הש"ך סימן פ"ו להדיא וכאן לית ליה פסידא [ולפי זה ממילא אפילו למ"ד באית ליה נכסי לא נשתעבד ג"כ לק"מ דמ"מ פשיטא דאם הוא בעצמו משעבדו לו דהוא משועבד והכא נמי מיירי הני]. ודייק רשב"ם כן כדי ליישב קושית התוס' מסוגי' דהניזקין דבכהאי גוונא פשיטא דגובה בינונית מקבלן לכ"ע וזה פשוט ולק"מ ועוד יש מקום ליישב ואין להאריך כי הנ"ל נראה עיקר:

(יז) לוקח ראשון. עש"ך שהביא דברי הראב"ד בהשגות סוף פרק ט"ו מהלכות עדות דזהו דוקא בשעשאו אפותיקי ותמה הש"ך עליו גם הרב בעל מגדל עוז תמה עליו שם וכתב דתלמיד טועה כתב זה והש"ך פי' דבריו דהוא מפרש בבעל חוב שבא לטרוף והוא מעיד שהשטר פסול לכך צריך לומר דשעשאה אפותיקי דאל"כ בלא"ה אינו גובה מלוקח שני דיכול לומר הנחתי לך מקום לגבות ועיין תומים שכתב דגם דעת התוספות כהראב"ד דהא כתבו דלא חיישינן רק לחד נגזל א"כ כשבא נגזל עכשיו שוב ליכא למיחש וע"ש שהאריך בשורש זה ודבריו תמוהין דע"כ לא כתבו התוספות רק מה שהוא בגדר חשש לא חיישינן רק לחד נגזל ולא לתרי דשני חששות לא חיישינן אבל מה שעכשיו בא נגזל זהו אינו בגדר חשש דהא נגזל לפנינו ואין כאן רק חשש לחוש לנגזל אחד ופשיטא דחיישינן והגע עצמך אם המוכר היה גזלן מכבר לא חיישינן שוב לכלום והא וודאי ליתא ואדרבא כשהוא גזלן יש לחוש טפי שמא גם שדה זו גזל ולא כתבו התוס' רק דמיחש לא חיישינן רק חששא אחת ולא שנים וזה ברור ולפי זה בטלו כל דבריו שם. אמנם בגוף הדבר מה שפירש הש"ך כוונת הראב"ד לא נהירא כלל לפע"ד דאם כך היה כוונת הראב"ד א"כ אין זה נוגע לגוף הדין רק פי' שרוצה לפרש המציאות א"כ לא היה לו לומר רק פי' שעשאו אפותיקי גם המעיין בראב"ד יראה שעמד עצמו על גוף הדין דיכול להעיד ועל זה כתב דוקא כשעשאו אפותיקי גם מה לו לאוקמא בדרך רחוק הא כשיש שדה ללוקח משכחת לה כמו שכתב רשב"ם ואי משום דהרמב"ם נקט בלישנא למוכר עכ"פ היה לו להעמיד עצמו על זה. אבל לפעד"נ דכוונת הראב"ד בפשיטות דקשיא ליה קושית התוספות על רשב"ם דאי לב"ח חיישינן ניחוש לב"ח גדול ואי דלנגזל חיישינן ניחוש שמא תרווייהו נגזלין ולא נהירא ליה לחלק בין חד נגזל לתרתי גם הא יש לחוש שתרווייהו גזל מאחד וכדומה לכך פי' הראב"ד דמה שאמרו והוא דאית ליה ארעא אחריתי הכוונה דעשאה אפותיקי לאותה שדה ללוקח זה לאחריותו שלא יגבה אחריותו רק מקרקע זו והשתא שפיר ליכא למיחש למידי דסוף סוף לא יגבה הוא רק מאפותיקי זו א"כ אם תמצא שדהו גזולה וגם האפותיקי שוב לא יגבה כלום מלוקח שני א"כ אינו נוגע כלל ויכול להעיד ללוקח שני משא"כ כשלא עשאה אפותיקי עדיין יש לחוש שמא גם זו תמצא גזולה כנ"ל ברור כוונת הראב"ד ולפי זה לדעת הראב"ד אפילו אית ליה ארעא אחריתי לא יעיד רק בשעשאה אפותיקי לזה לאחריותו אבל מ"מ לענין הדין מאחר שרוב הפוסקים לא פרשו כן לא קיימא לן בהא כוותיה וכל זה ברור ויפה עשה הכ"מ שלא ביאר דבריו כי דבריו מבוארין כפשוט' כנ"ל:

אמנם בגוף דינו של המחבר צריך בירור כי לא בארו לנו מה לעשות במחלוקת התוס' ורשב"ם כי רשב"ם כתב דחיישינן לב"ח והתוס' השיגו עליו רק דחיישינן לנגזל ולפי זה לדעת התוס' אם אין ללוקח ראשון אחריות יכול להעיד אפילו אין לו קרקע אחרת משא"כ לרשב"ם וצ"ע שסתמו הטור ומחבר בזה והנה המהרש"א כתב שם דלכך לא מיקרי ב' חששות לרשב"ם חדא שמא לא יבואו ב"ח ואי יבוא שמא יסלק המוכר ללוקח במעות ולא יצטרך לגבות מלוקח שני כלל משום דיש לומר דהלוקח חפץ בקרקע וא"כ אין כאן רק חשש א' ע"כ ולפי זה למדנו מדבריו כמו דהתוס' סבירי להו דלב"ח לא חיישינן כמו כן סובר רשב"ם להיפך דלנגזל לא חיישינן דבנגזל פשיטא דהוי ב' חששות חדא שמא לא יבוא נגזל ואם יבוא יסלק המוכר ללוקח במעות ובזה לא שייך שהוא חפץ בקרקע דמה נפשך אם יבוא נגזל פשיטא שיקח הקרקע מידו ואם יסלקנו המוכר במעות לא יוכל לומר שרוצה קרקע בדוקא גם בלא"ה כל שזו הקרקע יוצאה מתחת ידו לא שייך לומר שהוא חפץ בקרקע [ובלא"ה צריך לומר דמהרש"א לא כתב זה רק לשיטת רשב"ם דמשום חילוף בינונית בזיבורית יעיד שקר אבל לשיטת התוס' דמשום חילוף זה לא יעיד שקר א"כ פשיטא דלא גריעי מעות מזיבורית] ויש לתמוה על מהרש"א דכתב שם מעיקרא דלכך לא פי' רשב"ם כהתוס' משום דהוי ליה למיתני בהיפך לוקח שני מעיד לראשון ולפי הנ"ל פשיטא דלא מצי הרשב"ם לפרש כן דהא בנגזל הוי תרי חששות וכבר כתב הרשב"ם גופא גבי מלוה וערב דשני חששות לא חיישינן דאל"כ גבי מלוה וערב נמי יש לחוש וזה ברור:

אך באמת גוף דברי המהרש"א תמוהין לפע"ד במה שכתב דכיון שהלוקח חפץ בקרקע לא הוי רק חשש אחד א"כ מבואר דעכ"פ מודה דזהו מיקרי חשש דשמא יסלקנו במעות א"כ לאיזה צורך נאמר דהחשש הוא דיסלק ללוקח במעות כיון דחיישת לב"מ הוי תרי חששות כך חדא שמא אין לו ב"ח ואת"ל יש לו שמא יסלקנו המוכר במעות ולא יגבה קרקע כלל מלוקח ואותו מעות שאתה אומר שיסלק ללוקח כן יש לומר שיסלק:

לב"ח וישאר ללוקח קרקע ואין כאן נגיעה כלל וליכא למימר דכוונת מהרש"א כך דסובר רשב"ם דב' חששות שפיר חיישינן רק במלוה וערב הוי ג' חששות חדא שמא יפרע לו בזמנו ואת"ל לא יפרע שמא אין לו ב"ח עוד ואת"ל יש לו שמא יפרע לא לאותו ב"ח בזמנו ולכך תפס מהרש"א גם כאן על דרך זה חדא שמא אין לו ב"מ ואת"ל יש לו שמא יפרע לו ואת"ל לא יפרע שמא יפרע ללוקח והוי ג"כ ג' חששות ועל זה תירץ מהרש"א דהלוקח חפץ בקרקע א"כ הוי ליה רק ב' ושפיר חיישינן. אך באמת הא ליתא דפשיטא שאם באנו לומר שיפרע ללוקח והיינו שאינו רוצה שיגיע היזק ללוקח א"כ פשיטא דישלם לב"ח דמה