תפארת יעקב חושן משפט חלק א קלח

משא"כ התם עיקר העדות הוא שדרו בבית ג' שנים רצופים וכל שאמרו שדרו בבית נתחייבו השכר ועדות אין כאן עדיין וא"כ הם מוכרחין לו' שדרו רצופין ליפטר עצמן א"כ האיך נאמין עדות זו דמ"מ אותה עדות ליפטר עצמן באה משא"כ התם קודם שהעידו אין כאן חיוב כלל א"כ אין העדו' באה ליפטר עצמן משא"כ הכא עיקר העדות שדרו רצופין א"כ לולי העיקר הזה היו מחוייבין השכר והאיך נאמין עדות שהוא ליפטר העד בעצמו שהרי בלי עדותו היה מחוייב ועל זה כתב הטור דבשלמא אם היה להם מיגו שישאר המערער בשדה וגם הם יפטרו שפיר יש להאמין העדות במיגו אבל עכשיו העדות בעצמה אין כאן מיגו כלל שהרי בלא דרנו לא היו מועילין כלל רק שהמיגו תועיל לסלק הנגיעה וממילא יהיו נאמנין לעדות ככל עדים ועל זה אמרינן דאין עדות זו מועיל שהרי עדות זו ליפטר נפשם באה והאיך נאמין בתורת עדות מה שהעד פוטר עצמו בזה וכן צריך לפרש דברי הפרישה סי' ע"ז מה שתירץ שם אהא דאין מאמינים בראובן שתבע לשנים וכפר אחד והודה אחד אותו שהודה במיגו דהיה כופר ע"ש דדבריו ממש כדברי הטור כאן ודו"ק ועוד קשה לפי מה שכתב הפרישה סימן ע"ז דליכא מיגו שירא שמא יכחישנו בעדים א"כ כ"ש הכא מאי מיגו יש כאן נהי דעכשיו ליכא עדים מ"מ כיון שדרו ג' שנים פשיטא דיש לחוש שמא ימצא המערער עדים או ע"א אח"כ וליכא מיגו לכן דין זה של הרב בהגה' צ"ע בפרט דכתב בהדיא במיגו דאי בעי שתיק ולפי דברי התוס' הנ"ל פשיטא דאין זה מיגו כנ"ל:

(יד) אין המלוה והערב וכו'. זהו לשון הטור אבל בש"ס פרק חזקת לשון הברייתא כך ערב מעיד ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי מלוה מעיד ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי ועיין דרישה סימן זה שכתב דמדלא ערבינהו הברייתא ערב ומלוה כחדא משמע דאם באו שניהם ביחד יכול המלוה להעיד אף דלית ליה ללוה קרקע כיון שיכול לגבות מן הערב וסיים שצ"ע מדלא הזכירו הפוסקים דין זה ע"כ כתב דמ"מ הוי נוגע דלא ניחא לי' למיקם בדינא עם הלוה והערב כיון שצריך שיתבע הערב תחילה ולפי זה בקבלן פשיטא דמעיד עכ"ד. ובתומים סימן זה כתב מסברא דנפשיה דאם יש לו ערב יכול להעיד ונעלם ממנו דברי הדרישה הנ"ל דכתב להדיא להיפך כנ"ל וכן מורין דברי הטור דערבינהו כי הדדי והיינו דאפילו באו שניהם אין המלוה מעיד רק אם יש ללוה קרקע. אך יש להבין באמת קושית הדרישה מ"ש דבברייתא נקט לה בתרתי והטור בחדא לכן נראה דאין הטעם כמו שכתב בדרישה משום דלא ניחא ליה למיקם בדינא כמו שכתב בתומים רק הטעם לפי מה דקיימא לן לקמן סי' קכ"ט דאם אין ללוה נכסים ובא לגבות מהערב צריך הלוה לישבע מתקנת הגאונים שאין לו נכסים ויכלל בשבועתו שלא פרע למלוה דשמא קנוניא הם עושים על הערב ולפי זה פשיטא דהוי נוגע דעכשיו יגבה מהלוה והלוה יודע שלא פרעו משא"כ אם יצטרך לגבות מהערב הרי הוא תולה בדעת אחרים שישבע הלוה שלא פרעו ושמא לא ירצה הלוה לישבע ולפי זה הברייתא שפיר פליג להו בתרתי דאם יש ערב יכול המלוה להעיד דאז עדיין לא היתה שבועה זו ולא הוי נוגע אבל עכשיו דנתקנה שבועה זו אפילו בכהאי גוונא הוי נוגע לכך הטור דמיירי בזמן הזה בתר תקנת הגאונים שפיר נקט להו בחדא ולפי זה פשיטא דבקבלן מודה הטור דלא הוי נוגע דהתם ליכא שבועה כלל דאפילו אם הלוה אומר שפרעו אינו מועיל לקבלן כמבוא' לקמן סי' קכ"ט סט"ו ע"ש:

אך קשה לי על זה דמ"מ הוי נוגע מטעם אחר דהא כתב הסמ"ע סי' קכ"ט ס"ק כ"ח דכמו דהמלוה צריך לישבע נגד לקוחות ואף שהלוה מודה כמו כן צריך לישבע נגד הערב א"כ פשיטא דהוי נוגע דהא נגד הערב יצטרך לישבע שבועה חמורה בנק"ח ואפילו אי נימא דמ"מ כיון דהאמת אתו לא יעיד שקר מחשש שיצטרך לישבע באמת מ"מ קשה הא משכחת לה שאפשר שאינו יודע באמת ולא יוכל לישבע משא"כ לגבי לוה לא ישבע דמודה דלא פרע וביותר אני תמה על התומי' שכתב דהא דאמרינן דאית ליה ארעא הכוונה אפילו הוא מכורה רק שהיא מאוחרת להנואה שלו ולפי הנ"ל הא ליתא דהא לגבי לקוחות פשיטא דלא ימלט משבועת הבא ליפרע מנכסים משועבדים והוי נוגע כנ"ל אבל מ"מ דינו של הדרישה בקבלן אמת הוא דהא כתב רמ"א סי' קכ"ט סט"ו דאם הלוה אומר שפרעו אינו נאמן ליפטר הקבלן רק המלוה נשבע ונוטל וכתב שם בתומים דמזה מבואר דלא כהסמ"ע ס"ק כ"ח דצריך המלוה לישבע נגד הערב כמו גבי לקוחות דאל"כ מה זה שכתב רמ"א ונראה לי שהמלוה נשבע ונוטל דהא לעולם המלוה נשבע ונוטל ע"ש ובאמת לק"מ דפשיטא דמודה הסמ"ע בקבלן כיון שאם הלוה או' שפרעו לא מהני דהוי ליה להתנות א"כ פשיטא דאינו נשבע נגדו דהקבלן הוא ממש כמו הלוה בעצמו וע"כ לא כתב הסמ"ע רק בערב לבד כמבואר שם ומה שכתב רמ"א שנשבע ונוטל בקבלן או שטעמו דסובר כיון דהלוה פטור נאמן כע"א והוי כע"א מעיד שהוא פרוע דצריך לישבע וליטול ואפילו לדעת המחבר לקמן סי' פ"ד דבשמא אינו יכול להשביע על פי ע"א ליטול היינו דוקא התם דאיכא שטרא דמסייע אבל בלא שטר מודה [ע"ש בש"ך ותומים סימן פ"ד] ואי משום דהוי נוגע דאף דהוא תובע הקבלן יצטרך הוא לשלם לקבלן וא"כ מוכרח לומר שפרעו יש לומר דסובר הרב כל שלא אמר ערבני ואשלם הוי פורע חובו של חבירו כמבואר התם ועוד דשאני הכא כיון דהלוה אומר שפרעו ובלא"ה הרבה דיעות דפטור הקבלן כמבואר בש"ך שם לכן הכריע רמ"א עכ"פ דנשבע ונוטל אבל בערב מודה רמ"א דצריך לישבע כמו בלקוחות [ואם אין ללוה נכסים פשיטא דיכול להעיד דלא מיקרי נוגע דלא חיישינן שמא יתעשר ובזה יש לפרש בפשיטות דברי המחבר לעיל ס"ו ולק"מ מה שהקשו הסמ"ע וש"ך שם דבכהאי גוונא משכחת לה בפשיטות) עכ"פ למדנו דלערב צריך לישבע כמו ללקוחות ולא לקבלן א"כ ממילא הכא בערב הוי נוגע ולא בקבלן וכמו כן אם הקרקע מכורה אף שהיא מאוחרת להלואה לא מהני והוי נוגע כמו שבארנו שוב ראיתי בד"מ סי' קכ"ט שכתב מה שכתב בהגה' סט"ו שם ונ"ל דהמלוה נשבע ונוטל וכתב על זה כמ"ש לעיל בשם הנ"י ולעיל שם כתב בשם הנ"י להדיא כדברי הסמ"ע ס"ק כ"ח דצריך לישבע לעולם נגד הערב והרי זה מבואר דלא כהתומים שם ובחנם השיג על הסמ"ע מדברי הרב בהגה' הנ"ל דאדרבא מזה מבואר כהסמ"ע א"כ הכא הוי נוגע כנ"ל:

(טו) ואם ישאר עסמ"ע ס"ק כ"ט בשם הטור דאפילו אם הקרקע הנשארת היא זיבורית וכו' לא חשיד להעיד שקר משום חילוק שבין בינונית לזיבורית וכן כתבו התוס' פרק חזקת שם אבל התוספות סיימו שם אי נמי דכל דאית ליה ארעא אחריתי דכולה סוגי' היינו כיוצא בה וכוונתם במקום שיש נ"מ [אבל פשיטא דבערב ולוקח שני הפי' אפילו אינה כיוצא בה) וכתב ב"י דבהג"א לא כתב רק תירוץ ראשון ותמהו עליו הב"ח והפרישה דהתוספות לא כתבו זה לשום תירוץ רק לדינא בעלמא. ונראה דכוונת ב"י שהתוס' באו ליישב בזה דלא תקשי נהי דהך דאמרו אינו מעיד לעולם אינו מעיד דניחא ליה שיהא למלוה לגבות בהרווחה. אבל הך דאמרו מעיד תקשי עכ"פ הא בלית ארעא כיוצא בה באופן שיש חילוק בין בינונית לזיבורית האיך יעיד ועל זה כתבו דמלוה נמי לעולם מעיד דלא חשיד להעיד שקר ועל זה כתבו עוד ליישב דכולה סוגי' נמי אית ליה הכוונה דוקא כיוצא בה ועלה קאי הך דאמר מעיד דהיינו בכיוצא בה כדאמרו מעיקרא אך באמת פשט דברי התוספות פשוט הוא דמעיקרא כתבו דלפי' רשב"ם קשה דא"כ כהאי גוונא מלוה נמי אינו מעיד ועל זה כתבו דעכשיו לא קשיא דבאמת מעיד אפילו כהאי גוונא ועל זה כתבו עוד דעכשיו יש לומר שפיר דכיוצא בה קאמר ודוקא לפי' רשב"ם ליכא למימר הכי דהא משמע דיש חילוק בין מלוה לקבלן אבל לפי' התוספות שפיר יש חילוק דקבלן לעולם אינו מעיד. ועוד יש לפרש דכוונת התוספות לפי הבנת ב"י דהך אי נמי מוסב למעלה לתירוץ הרשב"ם דקשיא להו דא"כ מלוה נמי לא יעיד ועל זה תירצו דבאמת הפי' כיוצא בה אבל מ"מ פשיטא דערב אין הפי' כיוצא בה דאפילו היא זיבורית לא יוכל לגבות מן הערב ועל זה קאמר דבקבלן פליגי למר בערב דמי ומהני נמי אפילו אינה כיוצא בה ולמר לא מהני רק בכיוצא בה ועל זה כתב ב"י דהג"א לא קאמר רק תירוץ ראשון והיינו דלא חשיד להעיד שקר בשביל איחלופי זיבורית בבינונית והכא קבלן לעולם אינו מעיד משום דניחא ליה שיגבה המלוה בהרווחה כן נראה ברור בכוונת ב"י בזה וראיה לפירושו דאל"כ תקשי באמת מאי קושיא על רשב"ם כיון דערב אפילו אינה כיוצא בה א"כ שפיר פליגי בקבלן וע"כ דהך אי נמי הוא באמת תירוץ על הרשב"ם וזה ברור:

אמנם בגוף הדין שכתבו התוספות והרא"ש תמהני מאוד דהאיך יעלה על הדעת דבהכי לא הוי נוגע דהא אפילו טובת הנאה בעלמא אפילו למ"ד טובת הנאה אינו ממון כבר האריך הש"ך לעיל והוכיח מדברי הרמב"ם מדכתב דאפילו דבר הגורם לדבר אחר אם יש צד הנאה בעדות זו אפילו בדרך רחוקה ונפלאה הרי זה לא יעיד מבואר דכל שיש לו צד הנאה ואפילו אי אינה ממון דהא טובת הנאה אין בו שוה פרוטה לקדש בו אשה ומ"מ לענין עדות הוי הנאה והאיך יעלה על הדעת דהפרש בין בינונית לזיבורית לא יהא מיחשב הנאה לעדות דהא אין לך טובת הנאה גדול מזה תדע דהא לקמן סי' פ"ה כתבו הרבה פוסקים ובראשם הרז"ה וריטב"א והסכים הש"ך עמהם דמהאי טעמא אינו יכול לומר אלו הייתי חייב לך כיצד אתה לוה ממנו דבערמה עשה כן כדי להחליף זיבורית בבינונית א"כ ומה התם דמגרע לשטרא דילי' בשביל הנאה זו א"כ פשיטא דתיחשב הנאה מעלי' וגבי עדות כל שיש לו הנאה אפי' אינה שוה ממון אינו מעיד כ"ש זה ואפי' לדעת הטור והרמב"ן שם החולקין על הרז"ה מ"מ לא מן השם הזה רק כמו שביאר הרמב"ן שם דאין אדם עשוי למכור נכסיו כדי להחליף אבל פשיטא דמודים דהוי טענה נכונה והנאה גמורה [ע"ש בתומים ומ"ש שם] והוא תמוה מאוד גם מהברייתא גופא יש להוכיח כן דלפי דבריהם תקשי למה פליג הברייתא ערב ומלוה בתרתי בבי הוי ליה למימר ערב ומלוה מעידין ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי כמו שכתבו הטור ומחבר