תפארת יעקב חושן משפט חלק א קלז

דוודאי יש לתמוה דכי בשביל לוה רשע יעיד שקר וצריך לומר כמו שכתב הרמב"ן דלא נימא ליה שיקרא רע בעיני הבריות וזהו דוקא בבעל חוב המוציא שט"ח עליו אבל התובע על פה אין מי שיודע רק זה התובע א"כ כמו שיודע שהוא לוה רשע כמו כן יודע שהוא מעיד בשקר וא"כ שפיר משכחת לה בפשיטות. וביותר יש לתמוה דהא הש"ך גופא כתב סימן ע"ז ס"ק י"ג בשם הב"ח דקמש"ל דלא יעיד כגון שאין לו נכסים וחיישינן שמא יתעשר וע"כ דברי המחבר כאן צ"ע והש"ך שם כתב דהא ליתא רק מיירי שאין לו נכסים כאן אבל עכ"פ מודה דאם אין לו נכסים כלל דיכול להעיד א"כ הרי משכחת לה דינו של המחבר. ועוד קשה דהא משכחת לה בפשיטו' גם כן כשמכר שדה באחריות הן אחריות דמערער הן אחריות דב"ח ובא מערער וב"ח לטורפה והוא אין לו נכסים יכול להעיד שלא יטרפנה המערער דאי משום לוה רשע הא השתא נמי הוי לוה רשע ופשיטא שאין חילוק בלוה רשע רב או מעט. אבל באמת דברי הב"ח והש"ך לקמן סימן ע"ז ס"ק י"ג תמוהין מאד לפע"ד דפשיטא דאין ענין דינו של המחבר כאן שייכת להתם והוא דדבר ברור הוא לפע"ד דע"כ לא כתבו התוס' דבר זה רק בנוגע פי' שאין עדות זו לפנינו שייכת לו והוא אינו תובע ולא נתבע ולאו בעל דבר הוא רק שיבוא לו איזה הנאה אח"כ לכשתשאר השדה ביד הלוקח זהו מיקרי נוגע וכל שאין לו נכסים הוי עד כשר ונאמן בתורת עדות כיון שאינו בעל דבר בדין זה עכשיו אבל אם עכשיו גוף הדין הוא לו שהוא על צד שיפטר הוא או יתחייב והוא בעל דבר פשיטא דאף אם אין לו נכסים כלל דאינו יכול להעיד והגע עצמך ראובן שתבע לשמעון מנה והוא יטעון להד"ם וכן אם תובע לשנים בשטר והם אומרים שהוא פרוע ואין להם נכסים עכשיו יהיו נאמנים בתורת עדות לבטל השטר ופשיטא דהא ליתא וכל שהדין שייך לו והוא בעל דבר בדין זה אינו נאמן לפטור עצמו אף שאין לו נכסים ולפי זה התם שהוא אומר שהשני שותף עמו ופוטר עצמו מחצי שאינו חייב רק החצי פשיטא דאפילו אין לו נכסים אינו יכול להעיד וזה ברור ונכון ולפי זה כמו כן אם מכר שדה באחריות ויש כאן מערער וב"ח פשיטא שאינו מעיד אף שאין לו שהרי הוא נפטר מב"ח והרי הוא בעל דבר בגוף דין זה ובהא ליכא למ"ד שיהא נאמן כשאין לו ודלא כהב"ח והש"ך שם אמנם בגוף הקושיא שהקשו על המחבר נראה לפע"ד ליישב בפשיטות והוא דמלבד מה דמשכחת לה בהא דאמרינן האומר תנו מנה לעניי עירי שאין בני העיר יכולין להעיד משום דאפילו עשירים ניחא להו שיהא לעניים בריווח ולפי זה להיפך באומר תנו מנה לעשירי עירי בהא פשיטא דעניים יכולין להעיד ולפי זה האומר תנו מנה לעשירי העיר לאחר זמן מה א"כ אם היה מקום לחוש שמא יתעשר היו העניים פסולים שמא יתעשרו בזמן ההוא ומהני בעדותם על זה אמרינן דלא הוי נוגע בשביל שמא יתעשרו. ובלאו הכי נראה דע"כ לא אמרינן דניחא ליה דלא הוי לוה רשע ולא ישלם היינו דוקא בסתם אדם אבל באדם המוחזק לפנינו בעני גמור מחזיר על הפתחים וכה"ג והוא חייב לכמה בני אדם בלא"ה ואין לו מה לשלם פשיטא דלא שייך בו לוה רשע ולא ישלם ובהכי איירי המחבר ואי קשיא אמאי לא מוקי בש"ס כהאי גוונא לק"מ דהתוס' הקשו שם דהא מ"מ ניחא ליה דלא להוי תרעומות עליה ותרצו דמשום זה לא נפסל לעדות ובאמת תירוץ זה דחוק דכיון דחזינן דאיהו מצי לדון עמו א"כ איך יהא עד ובע"ד דהא הוי בעל דברים דידיה מכח התרעומות אבל באמת קושית התוס' לא קאי רק אהך דינא דשמואל דתיפוק לי' מפני תרעומות ולא הקשו אגוף הדין התם דמוקמינן בקיבל אחריות ולא דעלמא דמ"מ הוי נוגע משום תרעומות וע"כ דבהא לא קשיא דדוקא בלוקח שייך תרעומות שנתן מעותיו בחנם אבל במתנה ליכא תרעומות דמה הפסידו ולפי זה במתנה לא שייך לאוקמא בגברא ערטלאי דלא שייך שזה יתן לחבירו שדה במתנה שלא באחריות דהא וודאי יטרפוה ממנו והוא לא קיבל אחריות א"כ לאיזה צורך יתן במתנה ולכך משני דקביל אחריות אבל פשיטא דבאיש כזה שידוע שהוא עני וחייב לכמה בני אדם דלא שייך ביה דלא ניחא ליה להיות לוה רשע ולא ישלם ובזה איירי המחבר ועיין עוד לקמן ס"ק י"ד אופן פשוט בזה:

(יא) מעידי המתנה פסול משמע דפסול לגמרי ואפילו שבועה ליכא נגד העד השני. ובאורים סימן ס"ו שם כתב דהוי כנמצא א' קרוב ופסול דליכא שבועה ובאמת הא ליתא דגבי נוגע לא אמרינן נמצא אחד קרוב ופסול כמו שכתב הריב"ש סי' קצ"ה הביאו הש"ך לעיל סי' ל"ו ס"ק ט"ו וכבר בארנו לעיל בכמה מקומות שכן עיקר אבל בלא"ה לא ידעתי האיך שייך שבועה כיון דהתביעה הוא שט"ח ואין נשבעין על השטרות ועוד יש לומר שאין העד לפנינו ואזיל כאן לדעת הרמב"ם לקמן סימן נ"א דשטר בשני עדים שנמצא אחד פסול אפילו בגוונא שאינו מבטל השאר מ"מ השט' בטיל לגמרי והעיקר כתירוץ ראשון ודברי הסמ"ע ס"ק כ"ה מגומגמין קצת בזה] אבל מ"מ היסת וודאי איכא דלא גרע משאר תביעו' דעלמא:

(יב) הרי זה מעיד למשכיר נראה דהיינו דוקא אם נתגי השכירות לאחר שדרו בבית אבל אם נתנו השכירות קודם שדרו כל הג' שנים אף שעכשיו החזיר להם השכירות למ"ד דאף בפיסול ממון בעינן תחילתו וסופו בכשרות א"כ הכא לא מצי להעיד דהא בשעת ראיה כבר היו נוגעין ולא מהני מה שנסתלקו אח"כ אבל אם לאחר שדרו נתנו לו השכר והוא החזיר להם הוי תחילתו וסופו בכשרות ובאמצע שהיו פסולין לא איכפת לן כדלעיל סי' ל"ג סי"ג גבי היה יודע לו בעדות עד שנעשה חתנו ונעשה חתנו ואח"כ מתה בתו דכשר להעיד:

(יג) אבל אי ליכ' עדים נאמן במיגו דאי בעי שתיק דין זה צ"ע לפע"ד. והנה הטור סק"מ הביא זה בשם ר"ח וכתב הוא דהא ליתא דהא אם יאמר לא דרתי בו לא יועיל כלל למשכיר משא"כ עכשיו הוא מעיד למשכיר ותמה הב"י בתרתי חדא דמה בכך הא כל הפסול משום נגיע' והרי אינו נוגע כיון שיכול לפטור עצמו בלא"ה ועוד דהא יש לו מיגו דהוא לא דר רק אחרים דרו בו ויועיל עדותו ע"כ. וקשה לי טובא על זה דהא התוס' פרק חזקת שם הקשו אהא דקאמר הני נוגעין בעדותן הם דהא אינן נוגעין כלל דיכול למימר יהיבנא אגרא להאיך ובשלמא עכשיו דאיכא היסת לא מהני מיגו דאם ישבע גם עכשיו עד הצריך שבועה אינו עד כמו גבי ה"ה שלוחיו וכו' אבל בימי המשנה דליכא היסת מאי נגיעה יש ותרצו דמ"מ הוי נוגעין דיראין לומר יהיבנא אגרא להאיך שמא יזכה זה בדין ויתבע מהם פעם שנית [פי' על ידי שטר המכירה שימצא אבל להיפך אין יראין כיון שבוודאי יזכה על פיהם] ע"כ והשתא קשה האיך שייך מיגו דלא דרנו דמה בכך דאין המערער יודע ולא יצטרכו לישבע היסת נגדו מ"מ יראין שמא יזכה המחזיק בדין ויתבע מהם פעם שנית בטענת ברי ויצטרכו לישבע היסת נגדו ועד הצריך שבועה אינו עד [וכ"ש הוא דיצטרכו לישבע לשקר דהא באמת דרו ולא יכלי למימר פרענו דכל האו' לא לויתי כאו' לא פרעתי ואפי' אי נימא דיכולין לו' סתם אין אנו חייבין יצטרכו לישבע היסת עכ"פ ועד הצריך שבועה אינו עד]. ובאמת לפי תירוץ השני של הב"י סי' ק"מ דהמיגו הוא שיאמרו לא דרצו וגם יעידו להמחזיק א"כ בזה לא שייך קושיא הנ"ל דע"כ לא שייך שיראין שמא יזכה זה בדין ויתבע מהם בשקר היינו אם לא יעידו לו עכשיו ולא ישאר הבית בידו על פיהם ואדרבא הם יאמרו שנתנו למערער שכר אז יש לחוש שיתבע מהם בשקר אבל אם יאמרו לא דרנו ויעידו למחזיק ג"כ וישאר השד' בידו על פיהם בהא אין להם לחוש מהמערער דאדרבא הם עשו לו טובה שאמרו לא דרנו דבזה הוחזק בידו השדה על פי עדותם שאינן נוגעין וא"כ שפיר אף עכשיו לא הוי נוגעין אבל באמת דברי הב"י תמוהין בזה דהא מיגו כי האי פשיטא דלא אמרינן דהוי ממש מיגו דבי תרי שיעידו שניהם עדות מחדש להחזיק המחזיק ומהאי טעמא דייק המרדכי פרק חזקת במיגו דאי בעי שתיק דבהא אמרינן מיגו בשנים אבל מיגו להחזיק המחזיק בשדה בעדות אחרת פשיטא דהוי מיגו דבי תרי וע"פ זה יתפרשו היטב דברי הטור סי' ק"מ מה שהשיג על ר"ח ולק"מ קושית הב"י שם דכוונת הטור להקשות על ר"ח במ"נ אם יאמרו לא דרנו ולא יעידו כלל למחזיק לא הוי מיגו דהא יראין שמא יזכה זה בדין ויתבע מהם דהא מהאי טעמא קרינן להו נוגעין כמו שכתבו התוס' ואי שיאמרו לא דרנו ויעידו למערער הוי מיגו דבי תרי כנ"ל וליכא למימר דכוונת הב"י להקשות על הטור כך אי נימא דבהך דלא דרנו מיפטרי לגמרי ואינן יראין כלל א"כ שפיר הוי מיגו דהא הנגיעה נסתלק ואי משום דיראין מהיסת אם כן הדר הוי מיגו שיעידו גם למערער כיון שאינן יכולין ליפטר עצמן רק בזה וכבר כתבו התוס' בקידושין דליפטר מממון אמרינן מיגו דבי תרי והכא נמי הרי אינן נפטרין רק בזה ושפיר הוי מיגו אבל באמת הא נמי ליתא דע"כ לא אמרינן מיגו בי תרי ליפטר מממון היינו משום דבזה לא שייך לומר שיסכימו שניהם לדעת אחת ואין אחד יודע מה בלב חבירו דהא מ"מ כל אחד יכול לפטור עצמו ועכ"פ יפטר הוא ומה לו בחבירו וכן כתב הפרישה להדיא סי' ק"מ בזה א"כ היינו דוקא אם הם נפטרין בלי שום עדות כגון מיגו דאהדרינהו ללוה וכהאי גוונא אבל כל שאין נפטרין רק בעדות שיעידו לבעלי דינים בהא פשיטא דלא אמרינן מיגו בי תרי דמ"מ הם צריכין להסכים בעדותם לדבר אחד דאל"כ אינו עדות ולא יפטרו ועדיין הוי מיגו דבי תרי ומהאי טעמא באנוסים מחמת ממון לא מהני מיגו אף דהוי ליפטר מממון משום שהם רוצים לפסול השטר וע"כ הם צריכין ליפטר עצמן וגם השטר יפסל א"כ לא הוי מיגו דסוף סוף אם לא יסכימו שניהם לעדות אחת לא יפסל השטר ודו"ק היטב וא"כ הכא כיון שהם צריכין להעיד למחזיק הוי שפיר מיגו דבי תרי. גם בלא"ה קושית הב"י סי' ק"מ על הטור נלפע"ד ליישב בפשיטות דכוונת הטור דוודאי התם גבי הן הן שלוחיו ה"ה עדיו באותו דיבור פרענו למלוה נפטרין הם ורוצין להעיד ושפיר אמרינן דעדותן קיימת שהרי לא היו מוכרחין לו' כן דבלא"ה היו נפטרי'