תפארת יעקב חושן משפט חלק א קלה

לכך בשעת ראיה נצטרפו א"כ בפסול נגיעה דאינו רק מטעם משקר אין כאן צירוף בשעת ראיה ממה נפשך איני מבטל עדות הכשרים דאי אומר אמת הרי הוא כשר ואי שקר הרי לא נצטרף בשעת ראי' ואפילו אי נימא דהריב"ש מיירי שכבר העידו בב"ד וסובר דאף דלא נצטרפו בשעת ראי' כשהעיד בב"ד תכ"ד נתבטל כל העדות כדעת הרמ"ה שהביא הטור לעיל סימן ל"ו מ"מ פשיטא דאי הטעם משום משקר האיך אפשר דיהיה הם שנפסלו בשבילו של זה יגרעו מהפסול זה בעצמו דזה הפסול בעצמו לא נפסל רק משום משקר ואלו היה ידוע שאומר אמת היה כשר א"כ הם שבאו מכחו כיון שהם בוודאי אומרים אמת למה לא יהיו נאמנים ועוד אי ס"ד דהריב"ש סובר מטעם משקר א"כ איך יש לחוש למשקר כל היכי ששנים אחרים מעידין עמו דמ"נ אי לא ראו כאחד לא נצטרפו ואי ראו כא' א"כ הם מעידין עליו שהי' שם ואיך יש לחוש למשקר ובאמת ספר הריב"ש אין בידי לעיין בו ואפשר דמיירי בשני עדים לענין שנאמין השני כע"א ובזה שפיר יש לומר שזה משקר אבל מ"מ יותר נראה דלהריב"ש אין הטעם משום משקר כנ"ל. אבל הראב"ד בוודאי סובר דהטעם משום משקר כמו שביארנו וכ"כ בתשובת נו"ב בחלק א"ה סי' ס"ז וכן עיקר מאחר שגם הרמב"ם דעתו כך (ב ואפי' על חלק השותף עסמ"ע דוקא דעדיין לא חלקו אבל אם חלקו מועיל עדותו לחלק השותף וזהו דוקא לדעת הסמ"ע דטעם דנוגע פסול מטעם משקר אבל להע"ש דפסול מגזירת הכתוב ודעתו דמהאי טעמא אינו מועיל לחלק השותף משום דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כמו שכתב הסמ"ע בשמו ס"ק י א"כ ה"ה כשחלקו לא מהני עדות מהאי טעמא. ובתומים הקשה על זה לדעת הראב"ד דבנגיעת ממון לא מיקרי קרוב לעצמו רק עד פסול א"כ הכא נמי אינו מועיל עדותו אף אחר שחלקו ואין זה נכון דכבר הוכחתי לעיל סימן ל"ו וסימן זה ס"ק א' דע"כ לא דיבר הראב"ד רק בפלוני רבע שורי דפסול בין לזכות בין לחובה שפיר מיקרי עד פסול ובטיל כולו אבל כל היכי דפסול רק לזכותו מטעם נוגע בזה מודה הראב"ד דהוי בעל דין ולא בטיל כולו. עוד הקשה למ"ד דבקרובים לערב אינן נאמנין ללוה משום דלא שייך פלגינן דיבוריה ולא כסברת הראב"ד א"כ הכא נמי לא שייך פלגינן דיבוריה וליתא דוודאי הם לא סבירי להו כסברת הראב"ד דכל היכי דמיקרי עד פסול לא אמרינן פלגינן דיבוריה רק עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וסבירי להו דלעולם פלגינן דיבורי' והתם ליכא למיפלג דאם זה אמת בע"כ גם זה אמת אבל מ"מ בהא מודו דע"כ לא בעינן פלגינן דיבורי' ואל"כ בטיל כל העדות רק היכי שהוא קרוב או פסול אבל אם פסול מצד נוגע וחשש שקר בהא אפילו אי לא פלגינן דיבורי' אינו בדין שיבטל שאר העדות וכמו שהארכתי בזה לעיל ריש סימן זה דכל היכי דהפסול מחשש שקר לא מבטל שאר העדות א"כ בזו אין צריך לפלגינן דיבוריה אבל להע"ש דנוגע אינו משום משקר בוודאי בהא נמי לא פלגינן וכל העדות בטל כמו שכתב הסמ"ע בשמו ס"ק י' גם מה שנראה בתומים דמדמה הך דהרשב"א באומר אני זניתי להך דקרובים לערב כבר הוכחתי לעיל סי' ל"ד באריכות שאין ענין זה לזה:

(ג) ישלם לו דמיה עסמ"ע וש"ך דהפי' שישלם לשותף כשיהא לו מעות ובאמת לשון הטור אינו מדוקדק דלשותף לא שייך לשון סילוק] ונראה לפע"ד דבעינן דוקא אחריות גמור שיטרוף מנכסים משועבדים דאי יקבל לסלק במעות נהי דחשש נגיעה מצד לוה רשע ולא ישלם ליכא דהשתא הוי לוה רשע ולא ישלם לשותף אבל בלא"ה איכא חשש נגיעה אחריתי דהא מלוה שאומר אמנה אינו נאמן היכי דהוא חב לאחרים ומיגו דאי בעי מחיל ליכא כמו שכתבו התוס' הרא"ש שם דאין דעתו למחול להפסיד חובו אבל אמנה יודע שאין הלוה גזלן ולפי זה איכא חשש נגיעה דאם לא יעיד יטרפנה המערער לא יהא נאמן לומר שטר אמנה הוא דהוי חב לאחרים לבעל חובו משא"כ אם יעמיד שדה זו בפני בעל חובו אז יהא נאמן לומר שטר אמנה דכיון דהשותף אינו יכול לטרוף משועבדים לא הוי חב לשותף כלל דהא יכול הלוה לומר שאין לו מעות ומשועבדים לא טריף ויהא נאמן לומר אמנה לכך נראה דכוונת הטור אחריות גמור דאף משועבדים יטרוף ואז הוי חב לאחרים לשותף וזהו דלא כהתומים שכתב דדמים דוקא גם בלא"ה אין דבריו שם נראין מה שהקשה מאפותיקי. גם מה שתמה על הגי"ת הוא תמוה דלפי דבריו פשיטא דלא קשיא על הגי"ת כיון דלא יכתוב אחריות רק לסלק במעות:

(ד) אם יש בה פירות זהו מה דפריך בש"ס לשמואל דקא' אריס מעיד דהא בבריית' קתני דאינו מעיד ומשני הא דאיכא פירי בארעא הא דליכ' פירי בארעא ופי' רשב"ם דאי ליכא פירי לא הוי נוגע דאי משום שהוא אריס הלא יוכל להיו' אריס במקו' אחר וגם מי יודע אם זה יעכבנו אצלו יכתב עוד דהיינו דוקא דלא טרח אבל אי טרח הוי נוגע בפירות שיהיו אח"כ ובטור האריך בזה והביא שהרמ"ה חולק בזה על הרשב"ם דאפי' טרח לא הוי נוגע ואין דבריו נראין דכיון דטרח פשיטא דהוי נוגע דהא אין בעל הבית יכול לחזור בו מאחר שכבר טרח בזריעה ועבד בה וזכה בה שיהא אריס א"כ הוי נוגע גמור שהרי יזכה בפירות שיגדלו אך קשה לכאורה על הרשב"ם דמאי קא מחלק בין היכי דאיכא פירי להיכי דליכא הוי ליה לחלק בין טרח או לא כיון דהכל תלוי בטרח ואז אפילו ליכא פירי הוי נוגע לכן נראה אף שמדברי הרשב"ם משמע דהכוונה ליכא פירי היינו דעכשיו ליכא אף שיגדלו לאחר מכן אבל לפעד"נ נראה פשוט דוודאי כל שהשדה תגדל פירות בשנ' זו פשיטא דהוי נוגע ומה נפקא מינה שישנן עכשיו או שיבואו אח"כ רק הכוונה בש"ס פשוט שאם יש בשדה זו פירות א"כ הרי עומדות לענין שירויח האריס א"כ הוי נוגע אבל אם אין בה פירות שאינ' עומדת לפירות] כלל ומ"מ ס"ד כיון שהוא קיבל אריסות לכל שדותיו של זה לא יעידו לו ועיין לעיל ריש סימן ל"ג במה שנסתפק בתשובת רדב"ז במשרתי הבית ושכירו ולקיטו אי כשרים להעיד ואף כאן ס"ד כיון שהוא אריס שלו לא יעיד לו קמש"ל כיון דאין נ"מ לאריס בשדה זו שאין מגדלת פירות הרי זה כשר להעיד וכן נראה מדברי הרמב"ם שחילק בפשיטות בין אית בה פירות ללית בה פירות וכמו שכתבתי:

עוד הביא הטור פי' אחר בשם ר"י דאפילו אית בה פירות לא הוי נוגע דהאריס הוי כיורד ברשות ולא הוי נוגע רק אם פסק לו יותר משאר אריסי העיר ופי' זה תמוה מאד דלפי זה צריך לומר דהא דמחלק בין היכי דאיכא פרי בארעא הכוונה דברייתא מיירי שפסק לו יותר משאר אריסי העיר א"כ תקשי לאיזה צורך מוקי מילתא דשמואל דליכא פרי בארעא הא אפילו בדאיכא מצי מיירי רק באריס דעלמא כשאר אריסי העיר ואדרבא סתם אריס מיירי בשאר אריסי העיר וכיון דברייתא ע"כ מיירי שפסק לו יותר א"כ ממילא לא קשיא אדשמואל כלל דמיירי באריס סתם אלא וודאי דאפילו בסתם הוי נוגע בדאיכא פרי בארעא וזה ברור גם מה שכתב הטור בשם הר"ר יונה דאפי' אכל הפירות כבר הוי נוגע שיצטרך לשלם לנגזל לא נהירא כלל דכל שאין עכשיו פירות ולא יבואו ג"כ בשנה זו שהוא אריס בה שוב לא הוי נוגע דפשיטא שלא יוכל להוציא מן האריס הפירות שאכל רק יחזור על הגזלן וכן מבואר בהגהת מיימוני להדיא. וכן נראה דעת הרמב"ם ומחבר שכתבו סתם לחלק בין היכי דאיכא פירות להיכי דליכא והיינו כדעת רשב"ם אבל מ"מ בזה נראה עיקר דאפילו עדיין לא נגדלו הפירות רק שעתידין ליגדל הוי נוגע ומה שאמרו ליכא פרי היינו שאין כאן פירות כלל ואז לא הוי נוגע כלל ודו"ק:

(ה) אין באותה הודאה ממש. פי' הסמ"ע דכיון שהגיד וכו' משמע דבלא"ה לא היה נאמנין במיגו שהעדות אמת עכ"פ ובאורים כתב דהוי מיגו להוציא ולפי זה למ"ד דאמרינן מיגו להוציא אפי' אמרו קודם שהעידו עדותן קיימת במיגו דאי בעי שתקי וזה דוחק דהוי ליה למחבר והרב לחלק בכך בפרט דהוי מיגו דשתקי והיה נראה להוכיח מזה כדעת הע"ש דנוגע פסול מטעם גזירת הכתוב ולא משום משקר הילכך כל שהוא נוגע אף שיש לו מיגו וידוע דאינו משקר מ"מ פסול מגזירת הכתוב לפי שהוא נוגע ואין להקשות נהי דבתורת עדות לא מיהמני מגזירת הכתוב מ"מ מתורת בעל דבר ניהמניה דכל בעל דבר מהימן במיגו הא ליתא דאי אין נאמנים בתורת עדות ליכא מיגו כלל דכיון שאם לא יאמרו שיש להם חלק יהיו עדים גמורים והם עוברים על עדות שקר משא"כ עכשיו אינם עדים שקרים וע"כ דניהמנינהו עכשיו ג"כ בתורת עדות ועל זה נאמר דכל עד שהוא נוגע לאו עד הוא אף אם אין לחוש שהוא משקר כדברי הע"ש. אך באמת נראה דבלאו הכי אפילו אי נימא דנוגע פסול מטעם משקר היינו דוקא בנוגע שעכשיו אין הוא תובע ולא נתבע רק שיגיע לו מזה צד הנאה לאחר מכן זהו נקרא נוגע ובזה כל שאין לחוש למשקר הוי עד גמור ונאמן בתורת עדות אבל זה שנגיעתו הוא שהוא בעצמו בעל דבר ותובע ופשיטא דבעל דבר בעצמו אפילו אינו משקר אינו נאמן בתורת עדות דבעל דין אינו בגדר עדות ובתורת בעל דבר נאמן הילכך הכא כשהודו שיש להם חלק באותו חוב אף שיש להם מיגו מ"מ שוב אינן נאמנים רק בתורת בעל דבר ולא בתורת עד א"כ ממילא ליכא מיגו דלא רצו לעבור בלא תענה להעיד שקר ולפי זה יצא לנו דין מחודש דדין זה של המחבר דוקא כשהודו שיש להם חלק