תפארת יעקב חושן משפט חלק א קלד

דהיה רגיל מ"מ וכי בשביל זה היה עמו בשעת מעשיו הרעים וכל כמה שלא העידו עליו שהוא פסול לא ידע הוא מזה וא"כ לפי זה כ"ש כשאינו ידוע שרגיל עמו אין הוכחה שידע בפיסולו ואמרינן לא הכיר והשתא יפה הביא הרא"ש מדברי הגאון דכתב בנמצא אחד קרוב או פסול וכן ביאר עוד בהדיא לא נתבטל עדות הכשר בצירוף הפסול משום דרווחא שבק וקשה תינח קרוב אבל פסול בלא"ה לא נתבטל דמסתמא לא ידע בפיסולו ובהא גם הסמ"ע מודה וכמו כן שפיר מייתי הרא"ש ראי' מדלא שיילינן לכשרים אם ידעו בפסול דתינח קרוב הא במשנה פסול נמי קתני א"כ פשיטא דיש לנו לשאול. ועל הש"ך יש לומר יישוב קצת דסובר להיפך דפסול וודאי יש לומר מסתמא לא הכיר א"כ לאיזה צורך נשאל כדי לבטל העדות א"כ ליכא למימר דקושית הרא"ש מפסול וע"כ דעל קרוב מקשה א"כ לשיטת הסמ"ע מאי קושיא הא אמרינן מסתמא הכיר אבל קושית התומים בראיית הרא"ש מבה"ג פשיטא דלא קשיא מטעם הנ"ל. ובזה יש ליישב מה דיש להבין בלא"ה ברא"ש מאי ראיה מייתי מבה"ג הא ברגיל מודה הרי"ף דבטלה כל העדות א"כ הוצרך בה"ג ליתן טעם משום דרווחא שבק דאז אפילו רגיל תתקיים העדות בשאר ולפי הנ"ל ניחא דע"כ לא מהני רגיל רק בקרוב משא"כ פסול וזו היא ראיה למהר"י בי רב:

(יא) ויש מי שחולק זהו מה שהקשה הרא"ש על הרי"ף חדא דאמאי לא קאמר בש"ס דשיילינן אם הכשרים הכירו בפיסולו והנה בקושיא זו נראה לפע"ד דהמעיין ברא"ש מה שהביא בשם הרמב"ן ראיה מתוספתא משמע בהדיא דחילוק זה בין ידע או לא לא שייך רק גבי ד"מ אבל בד"נ לא שייך חילוק זה רק בהתרא' וטעם הדבר נראה לפע"ד פשוט והוא דהא ר"י סובר דוקא בד"נ אבל בד"מ תתקיים העדות בשאר ופירש"י בד"נ דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה דמהדרינן אזכותא ורבי פליג דאפילו בד"מ העדות בטלה. והנה הרמב"ן פי' הטעם משום דנטפלו לפסולין הילכך כל שהיו שוגגין ולא נצטרפו מדעת לא נתבטל שאר העדות ולפי זה יש לומר דהיינו דוקא בד"מ דהטעם דנטפלו לפסולין אבל בד"נ מודה רבי דבעינן והצילו העדה ובלא"ה העדות בטלה משום דמהדרינן אזכותא ולא משום שנטפלו רק משום מה יעשו שני אחין מחלק בין התרו ובעינן כוונה להעיד אבל כל שנצטרפו אין הדבר תלוי בדעתם ולפי זה שפיר אמרו בש"ס אמילתא דרבי מיירי בדיני נפשות היכי אמרינן להו וקאמר דשיילינן למיחזי דהכל תלוי אם נצטרף כמו שפירש"י אבל בלא ידע לא תלוי כלל בדיני נפשות אבל בד"מ לא מיירי התם ובזה תלוי אם ידע בקורבתו כיון שהטעם שנטפלו לפסולין. גם קושית הרא"ש מבה"ג לאו קושיא הוא דקמש"ל אף שידוע שידע שהוא קרוב ופסול תדע דאל"כ תקשה להרי"ף בלא"ה למה לי' האי טעמא תיפוק דכשר מטעמו של בה"ג וע"כ דהרי"ף בא לאשמועינן אפילו ידעינן שחתמו שניהם כאחד וכמו כן להיפך בה"ג מיירי שידוע שידע מפיסולו:

אך אמנם בגוף הדין אף שהבינו הפוסקים כן דעת הרי"ף אבל לפעד"נ דהמעיין ברי"ף יראה שדעת אחרת לו בענין זה והנה זה לשון הרי"ף שם ונאמן לומר שלא ידע בקורבתו כשם שנאמן לומר למיחזי אתיתי ובאמת הרמב"ן ביאר אח"כ דכשם שנאמן הפסול לומר למיחזי נאמן הכשר לומר שלא ידע בקורבתו אבל לשון הרי"ף לא משמע כן רק דקאי באותו איש עצמו שנאמן לומר למיחזי. לכן נראה דסבירא ליה להרי"ף דמה שאמרו למיחזי אתיתו או לאסהודי הכוונה אם ידע שהוא קרוב ולא בא רק לראות או אף שידע שהוא קרוב בא להעיד אבל אם בא להעיד אבל אומר שלא ידע שהוא בעצמו קרוב לא נצטרף שזה היה צירוף בטעות ואם היה יודע שהוא קרוב לא היה נכנס בגדר העדות ולא היה בזה עד מעולם הילכך לא נצטרף וז"ש הרי"ף שכשם שנאמן לומר למיחזי אתיתי נאמן לומר ג"כ שלא ידע בקורבתו ובהכי ניחא שלא כ' הרי"ף דין זה בפסול רק בקרוב משו' דבפסול לא שייך זה שלא ידע שהוא פסול רק בקרוב שייך זה והיינו דמחלק בין רגיל ללא רגיל דברגיל פשיטא דלא שייך לו' שלא ידע שהוא קרובו והשתא פשיטא דלק"מ קושית הרא"ש מהא דלא שיילינן בש"ס אי ידע דוודאי כל שאינו אומר בפי' שלא ידע מסתמא אמרינן שידע בקורבתו וכמו כן בה"ג דמיירי שאינו לפנינו אמרינן בוודאי דידע בקורבתו ומפסול לא קשיא דבזה לא קאמר הרי"ף כלל ואדרבא לפי הבנתם ברי"ף קשה מה בכך דרגיל גבי' וכי בשביל דרגיל יודע לחשוב כל קרוביו של חבירו הרגיל עמו אבל לפי הנ"ל ניחא דהוא עצמו בוודאי יודע שהוא קרובו של זה שהוא רגיל עמו. והנה הרא"ש השיג על הרמב"ן בפ' התוספתא ופי' הוא דכוונת התוספתא דמה שאמר והוא לא ידע שיש להם קרוב ופסול הכוונה שהמלוה לא ידע שיש שם קרוב ופסול בתוך העדים א"כ אף שהם באו לראות לא נתבטלה העדות וקשה לי על פי זה במה נפשך אם המלוה ייחד עדיו בשעת מעשה א"כ אפילו נתכוונו להעיד לא מהני כמו שכתב הרא"ש אח"כ והמחבר לעיל ואפילו ידע שיש שם קרוב ופסול ואי שלא ייחד עדיו א"כ במה נפשך אי לא נתכוונו להעיד אפילו ידע אינם מבטלים ואי נתכוונו להעיד כיון שלא ייחד עדיו מה בכך דלא ידע וצריך לומר באמת להרא"ש דין חדש דאם המלוה לא ידע שיש בשעת ראיה קרוב אף שלא הזמין עדים והם נתכוונו להעיד תתקיים העדות בשאר ותמהני שלא זכרו הפוסקים דין זה בשום מקום לדעת הרא"ש ולפי מה שכתבתי לעיל בפי' דברי הרי"ף יש להעמיד דבר זה בתוספתא גם כן וכוונת התוספתא שזה העד הקרוב לא ידע שהוא להם קרוב אמנם פסול לא יתפרש לפי הנ"ל לכן דברי הרא"ש צ"ע:

(יב) כיון שהעיד הפסול עמו בב"ד. עש"ך דכוונתו לדעת הרא"ש דסובר דבעינן שיעיד בב"ד ולדעת הפוסקים דלא בעינן הגדה בב"ד בלא"ה נתבטל כל העדות. והנה בדברי הרב בהגה' וטור דהם מיירי בעדות בעל פה יש לומר כן אבל מה יעשה ברא"ש דמיירי בהדיא בעובדא דילי' בשטר שחתומים בו שנים א"כ קשה לאיזה צורך כתב כיון שהעיד בב"ד דהא באמת אפילו לשיטתו אין צורך הגדה בב"ד בשטר דעדים החתומים כמו שנחקרה בב"ד. גם על הרי"ף קשה שהעתיק הך דינא ששניהם באו להעיד בב"ד ולמה לי זה תיפוק ליה בלא"ה יש לדון על השטר דהוי כהגדה בב"ד ובאמת לשיטת הסמ"ע יש לומר דבלא בא לפנינו אמרינן מסתמא הכיר משא"כ בשבאו לפנינו אבל מ"מ קשה דמשמע ברי"ף שבאו לפנינו להעיד לכן נראה ברור דזו היא ראיה למה שכתבתי לעיל ס"ק ז' דדוקא בשטר כשר כדינו אמרינן דהוי כמי שנחקרה בב"ד אבל שטר פסול ומזוייף מתוכו הוי חספא בעלמא ואין כאן הגדה כלל א"כ להרא"ש היו יכולין לחזור ולהגיד בב"ד בלי הקרוב והיה השטר כשר לכך קאמר הרא"ש כיון שהעיד בב"ד דבלא"ה היה כשר אפילו לשיטתו וזה שדקדקו הטור והרב בהגה' גם כאן כיון שהעיד בב"ד דלא תימא דוקא בעדות בעל פה אבל הכא בעדות שבשטר לא בעי הגדה בב"ד קמ"ל דלא. ועיין תומים דאשה אינה בגדר עדות ולא אמרינן בה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. ולפעד"נ דאין לחלק בין הפסולים דאם כן עבד ושאר פסולים מאי איכא למימר אבל החילוק פשוט שכל שלא נודע פיסולו קודם שראה המעשה א"כ נצטרף בשעת ראיה עם הכשרים והוי נמצא קרוב ופסול אבל אם נודע פיסולו לעין כל אף שהוא נתכוון להעיד לאו כל כמיני' להיות עד בע"כ במה שגלוי לכל העולם שאינו עד ואף דלהרי"ף לעולם מיירי שידעו העדים בפיסולו היינו שהם ידעו ונצטרפו עמו אבל אם ידוע לכל העולם כגון אשה לא שייך לומר שהם נצטרפו עמו שהיא אינה נראית כעד כלל ולאו כל כמיני' להיות עד בע"כ כנ"ל:

לז (א) כל עדות שיש לאדם הנאה. עסמ"ע וש"ך בשם הע"ש דטעם הפסול משום קרוב ולא משום משקר וכתב הש"ך דכוונתו בזה ליישב קושית הרמב"ן ובאמת הרמב"ן תירץ בלא"ה בענין אחר וא"כ העיק' דפסול משום משקר ובתומי' תמה כי דעת הע"ש הוא דעת הריב"ש והראב"ד והש"ך גופא הסכים להריב"ש סי' ל"ו וא"כ מבואר דהפסול מטעם קורבה ואין דבריו נכונים כלל ואדרבא מדברי הריב"ש והראב"ד מבואר להדיא דהטעם משום משקר דהא הראב"ד כתב לחלק דאצל עצמו אמרינן אדם קרוב והיינו דלא מיקרי לעצמו עד פסול אבל אצל ממונו מיקרי עד פסול ומהאי טעמא בפלוני רבע שורי וכו' ע"ש ברא"ש פ"ק דמכות והשתא תקשה להראב"ד ולהריב"ש שנמשך אחריו דכיון דלגבי ממונו הוי עד פסול א"כ נוגע וכן מלוה ולוה יצילו דבזה אמרינן נמצא אחד קרוב ופסול עדותן בטילה גם הריב"ש כתב דין זה ודייק מינה דנוגע לא חשיב עד פסול דהוי בעל דבר. ובאמת מדברי הראב"ד מוכח להיפך וצריך לומר דבאמת קשה להראב"ד מלוה ולוה יצילו וע"כ דע"כ לא כתב הראב"ד לחלק רק היכי שהוא אינו נאמן אצל ממונו בין לזכות בין לחוב ובכהאי גוונא לא מיקרי עד פסול לעצמו רק בעל דבר ולגבי ממונו מיקרי עד פסול כיון שאינו נאמן בין לזכות בין לחובה אבל גבי ממונו היכי שהוא פסול מטעם משקר ולחובתו נאמן בהא פשיטא דאינו בכלל מקיימי דבר והוי בעל דין גמור ואדרבא טפי מיקרי בעל דבר מהיכי שהוא מעיד על עצמו דלעצמו אינו נאמן כלל בין לזכות בין לחובה וטפי הוי ליה למיקרי עד פסול ומ"מ נקרא בעל דבר כ"ש לממונו במקום דאינו נאמן רק לזכותו דלא מיקרי עד פסול רק בעל דבר וא"כ דברי הריב"ש הם ממש כהש"ך דהוי משקר לכך לא מיקרי עד פסול רק בעל דבר. ומ"ש בתומים דאי מטעם משקר הוי כגזלן ליתא דגזלן פסול לכל עדות אפילו ידוע שאומר אמת משא"כ זה שאינו נפסל רק בשביל נגיעתו אומר שקר לכך מיקרי בעל דבר אך אמנם יש לדון מטעם אחר דאי נימא דסובר הריב"ש דנוגע פסול מטעם משקר א"כ קודם שהעיד בב"ד פשיטא דלא היה צריך לטעם משום דהוי בעל דבר דהא בלא"ה עיקר הטעם דמהני צירוף בשעת ראיה כיון דהמעשה אמת רק גזירת הכתוב הוא דפסול כמו שכתבו התוס' שם