תפארת יעקב חושן משפט חלק א יג

חשא"כ התם שזה נכנס לחצירו שלא ברשות ס"ד כיון שאינו רוצה בו שיבוא לחצירו א"כ רוצה להכותו כדי שלא יבוא עוד פעם שנית לרשותו בלי רשות ועל זה אמר ניהו דאית לך רשות לאפוקי לאזוקי לית לך רשות ושפיר מיירי בשיכול להציל ולאפוקי בלי הכאה ועוד נראה דהתם לא מיירי כלל שזה אמ' לו מתחיל' לצאת וסירב והכהו רק שנכנס לרשותו והכהו הילכך חייב לשלם ואפילו אית ליה פסידא וכן משמע מל' המחבר סי' תכ"א ע"ש אך בלא"ה אני תמה על האחרונים ז"ל. הלא המה הרב מוהרש"ך והלח"מ ומשנה למלך דהאיך יעלה על הדעת דלכך לא פרי' לר"נ משום דיש לומר דלדידיה יכול להכותו אפילו היכא דליכא פסידא וכן לפי דבריהם דלתרווייהו פריך דוודאי יש לתמוה מאי פריך כלל מנרצע דהא התם פשיטא דלא משו' עביד אינש לנפשיה נגעו ביה דהא אמרינן דוקא בדיעבד חבל בו ועשה בו חבורה פטור ואי משום דיכול לעשות דין ולהכותו הא מותר אפילו לכתחילה לחבול בו גם קרא למה לי לא תקחו כופר לשב הא בלא"ה אפילו בעלמא עביד אינש דינא לנפשיה ואפילו לכתחילה מותר לחבול גם האיך דייק מינה שאני התם דקרא כתיב לא תקחו כופר לשב ולישנא דברייתא וחבל בו פטור משמע בהדי' דלכתחילה אסור וע"כ דלאו משום עביד דינא לנפשיה נגעו ביה ועוד דמשום עביד אינש דינא לנפשי' יש חילוק בין שהיה יכול להציל ע"י דבר אחר או לא ואלו קרא דלא תקחו כופר לשב משמע שאין חילוק כלל דבשב ליכא כופר כלל לכן נרא' ברור דפשיטא דאליבא דר"נ כל היכא דליכ' פסיד' אינו יכול להכותו ושאני נרצע דקרא כתיב לא תקחו כופר לשב ופירש"י למי שדינו להיו' שב אל משפחתו רק דקושית הגמר' בשלמא לר"נ דבעלמ' עביד אינש דינא לנפשי' א"כ ה"נ מצי לאפוקי מרשותי' א"כ אף דאינו יכול להכותו גלי קרא דאם הכהו בדיעבד וחבל בו פטור משום לא תקחו כופר לשב אבל לר"י דבעלמא אינו יכול להוציאו מרשותו כלל בעצמו דלא עביד אינש דינא לנפשיה א"כ האיך גלי קרא לא תקחו כופר כיון דלא מצי עביד דינא כלל להוציאו ולא שייך לשב למי שדינו להיות שב אל משפחתו דמ"מ לא מצי עביד דינא לנפשיה והא וודאי לא שייך לומר דכ"כ הוי גזירת הכתוב אף דבעלמא לא מצי עביד דינא כלל ופשיטא דאם הכהו חייב הכא מצי עביד דינא ואם הכהו פטור ואדרבא כיון דחזינן דלא גלי קרא רק לענין כופר משמע דעד השתא שוה לשאר דינים ולר"י צריך לומר דגם בלאו הכי אינו שוה דמצי עביד דינא משא"כ בעלמא ואדרבא עכ"פ יש לנו ללמוד מכאן לעלמא וניהו דכאן גלי קרא אבל לענין עביד דינא בלבד למה לא נלמד בכל מקום דעכ"פ מצי עביד דינא ולמה נאמר דכאן היה הגזירה כ"כ בתרתי חדא בגוף הדין וגם בהנאה וזה ברור ועל זה משני ר"נ ב"י בשפחה כנענית ולפי זה לס"ד דלא ידע משפחה כנענית הוצרך לומר אליבא דר"נ דקרא גזירת הכתוב הוא משא"כ בעלמא אבל השתא דחידש ר"ג ב"י שפחה כנענית ממילא גם לר"נ נאמר כן אבל כל דלא לאפרושי מאיסורא שוה דינו לדעלמא דאם הכהו חייב וזה שהביא הרמב"ם מימרא דר"ג ב"י אפילו לדידן לר"נ וזה ברור ולק"מ:

אך עדיין אני חוכך קצת במה שכתב הרמב"ם פ"י מהלכות חובל ומזיק שור שעלה על חבירו להורגו ושמט את שלו ונפל עליון ומת בין תם בין מועד פטור דחפו לעליון ומת אם היה יכול לשומטו ולא שמטו חייב אבל אם לא היה יכול לשומטו פטור והנה כיון דכתב בין תם בין מועד ולא כתב אח"כ שום חילוק משמע דבתר הכי נמי הדין בין תם בין מועד והשתא מקשי לפי הנ"ל הא הך תירוץ דהיה לו לשומטו לא נזכר רק לר"י אבל לר"נ במועד דליכא פסיד' בלא"ה חייב משום דלית ליה רשות לאזוקי בידים כיון דלית ליה פסידא כנ"ל וא"כ היה לו לרבינו לחלק דבמועד אפילו לא היה יכול לשומטו חייב כיון דלית ליה פסידא לא היה לו להזיק של חבירו וקושיא זו קשה ביותר לפי פי' המשנה למלך מהך דרבא ניהו דאית לך רשות לאפוקי לאזוקי לא ש"מ דאפילו להזיק ממון חבירו אינו יכול כל היכא דלית ליה פסידא והכא כתב בלא היה לו לשומטו פטור אפילו במועד לכן נראה לפע"ד לחלק דוודאי כל היכ' דליכא פסידא אינו יכול להכותו לתפוס משל חבירו את שלו אבל מ"מ כשחברו רוצה לגזול ממנו מה שתחת ידו פשיטא שיכול להכותו ולהשחט ממנו א"כ הכא נמי בשור שעלה עליו להרגו יכול להציל את שלו אפילו ע"י הכאה ונזק בממון חבירו רק בס"ד לא קשיא לר"נ דיש לומר אפילו בלא היה לו לשומטו חייב שאינו יכול להכותו אפילו בכהאי גוונא והוכרח לומר כן כיון דלא ידע שהיה לו לשומטו אבל לפי מה דמסיק אף במועד דוקא בכהאי גוונא חייב ועיין תומים מה שהאריך בזה וכל דבריו דחוקין מאד וכל יסודו מדברי המרדכי שכתב דכ"ש אדם דעלמ' שיצא עליו שם שהו' גנב ולדידי לק"מ דהמרדכי בא לו' כ"ש שיהא הדין ובלא זה אין כאן כ"ש וגרע מינה ודוק הילכך לענין הדין נראה לפע"ד ברור שאין יכול להציל את שלו מיד חבירו ע"י הכאה היכ' דלית ליה פסידא אבל כשחבירו רוצה לגזול מידו יכול להשמט ממנו אפילו ע"י הכאה כמו שור שעלה על חבירו כנ"ל בפרט שהרב מוהרש"ך והלח"מ והמ"ל כתבו כן כמו שבארנו (ב) בחפץ המבורר לו וכו' עד י"א דלא מקרי וכו' יוכל לעשות בכל ענין וכו' דין זה הוא מהמרדכי פרק המניח והרב מהרי"ק שורש קס"א האריך בביאור דברי המרדכי ומתוך דבריו העלה שלא אמרו המרדכי רק דוקא בדב' אחר אבל באותו דבר עצמו יכול לתפוס אפי' אינו מבורר ועל זה הקשה מדברי המרדכי פרק הגוזל והעלה דלהכות או להפסיד אסור אפי' באותו דב' עצמו אבל לתפוס סתם יכול באותו דבר עצמו ע"ש שהאריך. ולפע"ד כל דבריו צ"ע ומתחילה אבאר דברי המרדכי [עיין תומי' ס"ק ב' שהעתיק לשונו]. ראשונה מה שכתב בשם מהר"ם דוק' בחפץ המבור' שהוא שלו והנה לכאור' משמע דכוונתו שאינו יכול לברך כלל שהוא שלו אפילו אח"כ ע"י ב"ד ובאמת הוא תמוה דכהאי גוונא האיך יעלה על הדעת שיכול לתפוס בעדים הא הוי גזלן גמור דחזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו ואינו נאמן לומר דידי חטפתי כל זמן שאינו מברר שהוא שלו ואי נימא דכוונת המרדכי שאינו יכול לברר שהוא שלו ממש אבל עכ"פ יהא הדבר בספק ויוכל לטעון קים ליה אם תפס כההיא עובדא שהביא מהרי"ק שם ועל זה כתב המרדכי דבכהאי גוונא אינו יכול לתפוס ולעביד דינא לנפשיה כיון שלא נתברר לו באמת שהוא שלו ממש הא ליתא דא"כ תקשי' מה שכתב המרדכי ראיה דאל"כ לא שבקת חיי' לכל בריה שכל אחד יתפוס מחבירו ויכנו ויאמר שלי אני נוטל ולפי הנ"ל לאו מילתא הוא דהתם כיון שאינו שלו כלל לא מהני תפיסתו כלל משא"כ כשהוא שלו רק שאינו מבורר הרי דאם תפס לאחר שנפסק בב"ד ונשאר הדבר בספק בוודאי מהני א"כ מצי עביד דינא לנפשיה ולתפוס וע"כ דכוונת המרדכי דכיון שיהא הדין דאפילו בחפץ שאינו מבורר וידוע בשעת תפיסה שהוא שלו יכול לתפוס על סמך זה שיברר בב"ד אח"כ ששלו נטל א"כ כל אחד יגזול מחבירו על פי עדים ויאמר שלי אני נוטל ואח"כ לא יברר כלום רק בשעת תפיסה יאמר שיברר ולא נוכל להוציא מידו אמ"כ לכך אף מי שיודע באמת שיוכל לברר כל כמה שאין הדבר ידוע ומבורר שהחפץ שלו שגזל ממנו לא מצי עביד דינא לנפשיה עד שיהא מפורסם בשעת תפיסה. ועדיין יש לתמוה במה שהביא המרדכי ראיה מפרק המקבל דהמלוה את חבירו לא ימשכננו אלא בב"ד דמה ענין זה לזה התם שאני דהא קרא כתיב לא תבא אל ביתו וזה לא שייך רק בהלואה ולא בגזל וגניבה וכן הרא"ש שהעתיק דין זה לא חילק רק בין הלואה לדבר אחר והוא מה שכתב המחבר ומ"מ אינו יכול למשכנו בחובו אבל חילוק זה בין מבורר לאינו מבורר לא שמענו גם קשה מה שכתב אח"כ וראיה מפ"ק דברכות בתר גנבא גניב וטעמא טעים ואי ס"ד דכוונת המרדכי מעיקרא להביא ראי' לחילוק הנ"ל הוי ליה למימר ועוד ראיה מפ"ק דברכות גם האיך שייך להביא ראיה ממימרא דגמרא אחר שהביא משנה וקרא דפרק המקבל ודבר ברור הוא דאין כוונת המרדכי להביא ראיה על דינו אלא להורות דר"נ לאו בכל גוונא קאמר עביד אינש דינא לנפשיה דהא, חזינן גבי הלואה אינו כן ואח"כ הביא ראיה מפ"ק דברכות ועיקר החילוק בחפץ המבורר ולפי זה מבואר דמה שחלק המרדכי בין מבורר לאינו מבורר אין חילוק בין אותו דבר עצמו לדבר אחר וזיל בתר טעמא דלא שבקת חיי' שכל אחד יגזול מחבירו וזה הטעם שייך טפי באותו דבר עצמו ואם אתה אומר שיכול לתפוס אפילו שאינו מבורר אותו דבר עצמו א"כ עדיין כל אחד יתפוס מחבירו ויכנו ויאמר שלי אני נוטל שלקחתי ממנו או שגזל ממני וע"כ דכוונת המרדכי דאפילו אותו דבר עצמו שהוא טוען עליו אינו יכול לתפוס באינו מבורר וידוע שהוא שלו וזה ברור:

ומעתה אבוא להשיג על כל דברי מהרי"ק שורש קס"א והנה ראשית דבריו כתב דהא לא מיקרי דינא לנפשיה אלא שעשה מעשה כעין דיין לגבות ממון בשביל ממון אחר או להכו' את חבירו או להפסידו עד שישלם הממון בכהאי גוונא שייך למימר דינא לנפשיה אבל בכהאי גוונא לא מיקרי אלא תופס בכול' תלמודא משמע מדבריו דבהא אין חילוק בין אותו דבר לדבר אחר שהרי אח"כ כתב ולפי דבריך שאתה מחשבו כעביד דינא לנפשיה נבהלתי שהרי רצית לומר אפילו בממון שהוא בעין וכו' משמע דמעיקרא לא נחית לחילוק זה אלא בתופס בכל גוונא לא מיקרי דינא לנפשיה ולכאורה יש לתמוה דאח"כ כשהקשה מדברי המרדכי פרק הגוזל דהאי שותא כתב להדיא דתרתי בעינן שיתפוס אותן דבר וגם בתפיסה בלי הכאה כמבואר במרדכי שם גבי שותא דאפילו באותו דבר לא מהני רק בתפיסא בעלמא ולא בהכאה כעין דיין וכן בדבר אמר לא מהני אפילו בתפיסה וכמו כן קשה לרמ"א כאן שהעתיק דברי מהרי"ק אפילו בדבר אחר אפילו אינו מבורר יכול לתפוס וזהו היפך דברי מהרי"ק גם קשה דבד"מ העתיק דינו של